一般侵權(quán)行為的基本理論
(一)侵權(quán)行為及一般侵權(quán)行為的概念
侵權(quán)行為的概念涉及侵權(quán)行為侵害對象的判斷、侵權(quán)行為法所保障的權(quán)益范圍的界定以及侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件等多方面的問題，(1]因此，“侵權(quán)行為是侵權(quán)行為法中的一個(gè)最為重要的概念”，[2]是侵權(quán)法理論研究中首先需要解決的課題。
那么，何謂侵權(quán)行為呢?一般認(rèn)為侵權(quán)行為即行為人不法侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者人身權(quán)利的行為。[3]綜觀學(xué)術(shù)界對侵權(quán)行為概念的不同認(rèn)識，我們可以將其歸為如下四種學(xué)說：(1)過錯(cuò)說。我國臺灣學(xué)者鄭玉波先生認(rèn)為，侵權(quán)行為乃因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利或利益，而應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任之行為也。【4](2)不法行為說。該說認(rèn)為侵權(quán)行
為是對法定義務(wù)的違反。王利明教授指出，侵權(quán)行為就是指行為人由于過錯(cuò)侵害他人的人身和財(cái)產(chǎn)并造成損害，違反法定義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為o[5](3)賠償責(zé)任說。該說主要從侵權(quán)行為的后果來界定侵權(quán)行為。英國學(xué)者福萊明則指出：“侵權(quán)行為是一種民事過錯(cuò)，而不是違反合同，對這種過錯(cuò)，法院將在一種損害賠償?shù)脑V訟形式中提供補(bǔ)救�！�(6](4)違反義務(wù)說。該說從行為人違反應(yīng)負(fù)的義務(wù)來認(rèn)定侵權(quán)行為。英國著名學(xué)者溫菲爾德(winfield)從侵權(quán)行為與違約行為相區(qū)別的角度，給侵權(quán)行為下了一個(gè)公認(rèn)為最完備的定義。他認(rèn)為：“侵權(quán)行為的責(zé)任系由違反法律事先規(guī)定的義務(wù)引起，此種義務(wù)針對一般公民而言，違反此種義務(wù)的補(bǔ)救辦法，就是對未清償?shù)膿p害賠償?shù)脑V訟�！薄�1]從這種意義上說，侵權(quán)行為是指違反了法律規(guī)定的、針對一般人的義務(wù)，而不是違反了由當(dāng)事人自行協(xié)議所規(guī)定的、針對特定人的合同義務(wù)。
而一般侵權(quán)行為通常是指侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的侵權(quán)行為，即行為人基于自己的過錯(cuò)而實(shí)施的、適用過錯(cuò)責(zé)任原則和侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件的侵權(quán)行為。[2]要準(zhǔn)確把握一般侵權(quán)行為的內(nèi)涵，應(yīng)著重注意如下幾方面：
其一，一般侵權(quán)行為是由侵權(quán)行為法一般條款規(guī)定的行為。在羅馬法上，完整的私犯范圍，包括私犯和準(zhǔn)私犯。在法國法上，侵權(quán)行為被高度概括，完整的外延包括侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為。前者是為自己的行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)行為，后者是為他人的行為負(fù)責(zé)的行為或者為自己管領(lǐng)下的物件造成的損害而負(fù)責(zé)的侵權(quán)行為。自德國法以來，對于準(zhǔn)私犯、準(zhǔn)侵權(quán)行為這些概念所包含的內(nèi)容，統(tǒng)稱為特殊侵權(quán)行為D[3]與特殊侵權(quán)行為相對的是一般侵權(quán)行為，它由一般條款規(guī)定。
其二，一般侵權(quán)行為是一種有過錯(cuò)的行為。“侵權(quán)行為”一詞從產(chǎn)生之初就包含了過錯(cuò)的含義在內(nèi)。[4]因此，侵權(quán)行為常常被稱為過錯(cuò)的行為，“過錯(cuò)”一詞隱含著一個(gè)道德的(或者至少是社會意義上的)判斷。它意味著某人遭受的損害是由于另外一個(gè)人的不當(dāng)或不正常的行為造成的。正如美國學(xué)者莫里斯所說，如果簡單的概括侵權(quán)行為，可以說它是私法上的過錯(cuò)。
其三，一般侵權(quán)行為滿足侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。侵權(quán)行為是一般侵權(quán)行為的上位概念，一般侵權(quán)行為作為下位概念應(yīng)滿足侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。
(二)侵權(quán)責(zé)任形式
在早期，侵權(quán)法的責(zé)任形式在具體侵權(quán)行為侵害有形利益的情況下產(chǎn)生。在羅馬法中，最重要的侵權(quán)責(zé)任形式源于侵害、盜竊和阿奎利亞法的規(guī)定。侵害(injuria)是對他人人身或人格的傷害，在古羅馬時(shí)期主要指謀殺、暗殺和暴力入侵他人住宅。但是，隨著時(shí)代的發(fā)展，侵害演變?yōu)榘ㄋ袑λ嗣u(yù)的傷害行為。盜竊(furtum)起初包括偷竊財(cái)產(chǎn)，但后來有所擴(kuò)展，泛指對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵權(quán)的行為。德國法依循羅馬法的規(guī)定，將貪污、不當(dāng)使用他人財(cái)產(chǎn)，甚至將明知是不當(dāng)?shù)美邮艿男袨榧捌茐膫鶛?quán)文書都納入盜竊范圍之內(nèi)。而最為有趣的是《阿奎利亞法》中關(guān)于侵權(quán)形式制度的發(fā)展，它與英國侵權(quán)法的發(fā)展有著驚人的相似。
起先，《阿奎利亞法》僅規(guī)定殺害他人奴隸、耕畜以及損害他人財(cái)產(chǎn)的人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。其前提是行為必須構(gòu)成“侵害”。在早期，要求該行為必須是有意識的，即故意的行為。即使在前古羅馬時(shí)期，法官審案時(shí)僅僅認(rèn)為該行為只需遭到譴責(zé)即可，而《阿奎利亞法》逐漸將過失殺人和損壞財(cái)產(chǎn)納入需承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為范圍之列。在原來的制度設(shè)計(jì)中，只有直接具體侵害財(cái)產(chǎn)的積極行為才構(gòu)成損害，但這一要求后來亦逐步放寬。到了古羅馬時(shí)代后期，根據(jù)授權(quán)之訴和基于事實(shí)之訴的規(guī)定，對人身或財(cái)產(chǎn)的損害僅需間接的損害結(jié)果，如放火燒船要承擔(dān)責(zé)任、偷偷地割斷繩索對船舶造成事實(shí)上的損害也要承擔(dān)責(zé)任。
在我國的法律體系中，對侵權(quán)行為的責(zé)任方式也有相應(yīng)的規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》第134條規(guī)定了民事責(zé)任的10種方式。在這10種民事責(zé)任中，除修理、重作、更換和支付違約金形式是典型的合同責(zé)任形式以外，其他的責(zé)任形式，即停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉都適用于侵權(quán)責(zé)任。這些民事責(zé)任方式可以分為財(cái)產(chǎn)型的民事責(zé)任和精神型的民事責(zé)任。這些責(zé)任形式都是由民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的特殊性所決定的，應(yīng)當(dāng)按照救濟(jì)侵權(quán)損害后果和制裁侵權(quán)行為人的具體要求，適用具體的侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成方式。
(三)侵權(quán)行為一般條款的設(shè)置
羅馬法學(xué)家未能得出每個(gè)人應(yīng)對其所造成的損害承擔(dān)責(zé)任的一般原則。這一原則直到十七八世紀(jì)才由偉大的自然法學(xué)家，尤其是格老秀斯(Grotius)和多邁特(Domat)得以確立。此后這一原則被眾多歐洲國家的法典所采納。
在成文法國家的民事立法中，侵權(quán)行為法對侵權(quán)行為的規(guī)定采用的是一般化的方法進(jìn)行的。立法在規(guī)定侵權(quán)行為的法律中，多數(shù)在民法典的債法編中專門規(guī)定侵權(quán)行為法的內(nèi)容。而在侵權(quán)行為法的內(nèi)容中，首先會規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，通過侵權(quán)行為一般條款來確定一般侵權(quán)行為。
侵權(quán)行為的一般條款，在成文法中居于核心地位，是一切侵權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。所有的基于侵權(quán)行為的請求權(quán)都要符合這一條文。也就是說，是一個(gè)國家民法調(diào)整的侵權(quán)行為的全部請求權(quán)的請求基礎(chǔ)。在這個(gè)條文之外，不存在另外任何侵權(quán)行為的請求權(quán)的基礎(chǔ)。在大陸法系的侵權(quán)行為法中，基本上都存在著這樣的侵權(quán)行為的一般條款。也有學(xué)者認(rèn)為，將侵權(quán)行為一般條款理解為所有侵權(quán)行為的全面概括，是將侵權(quán)行為一般條款作了過大的解釋。侵權(quán)行為一般條款并不是關(guān)于概括所有的侵權(quán)行為請求權(quán)的條款，而只是關(guān)于一般侵權(quán)行為的概括性條款，其含義就是一般侵權(quán)行為的一般條款。換言之，即概括一般侵權(quán)行為的特點(diǎn)和構(gòu)成要件的侵權(quán)行為法條款，它將一般侵權(quán)行為的基本構(gòu)成要件和基本特征進(jìn)行概括，作為一般侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)的條款。究其實(shí)質(zhì)，此類條款是為自己的行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)行為條款，是為過錯(cuò)或違法性行為所造成損失承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為條款，而不是概括所有的侵權(quán)行為及其請求權(quán)的條款。
事實(shí)上，各國立法對侵權(quán)行為一般條款存在如下兩種不同認(rèn)識。一種立法例的侵權(quán)行為一般條款只規(guī)定一般侵權(quán)行為，這是大陸法系通常的做法，如法國法。另一種立法例的侵權(quán)行為一般條款則規(guī)定全部侵權(quán)行為，而不是僅僅規(guī)定一般侵權(quán)行為，《埃塞俄比亞民法典》以及《歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法草案》的做法即如此。我國《民法通則》的侵權(quán)行為一般條款是第106條第2款，規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，采用的是前一種大陸法系的通常做法。
采用大陸法系一般化的立法模式規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款，主要有如下優(yōu)點(diǎn)：
第一，簡化立法，即盡量地用最簡單的條文規(guī)定最豐富、最大的侵權(quán)行為法的含量，而不在幾千個(gè)條文的民法典中再構(gòu)建一個(gè)復(fù)雜的侵權(quán)行為法的篇章，使民法典更為龐大、復(fù)雜。同樣對于普通老百姓來說，一個(gè)相對簡單的法律條文使他們更容易接受和適用，人們將不需在復(fù)雜的條文中找尋自己要適用的法條。
第二，將侵權(quán)行為的一般條款高度濃縮，使之成為一個(gè)彈性極大的、與時(shí)俱進(jìn)的法律，能夠包容任何符合這一條款要求的侵權(quán)行為，對具體的侵權(quán)行為將不用一一作出具體規(guī)定。
第三，賦予法官概括的裁判準(zhǔn)則，使法官在這一條文面前，享有高度的自由裁量權(quán)，依據(jù)這一侵權(quán)行為一般條款，對所有的一般侵權(quán)行為作出準(zhǔn)確的判決。法官在這樣的條文下，可以充分發(fā)揮自己的司法創(chuàng)造性，對任何新型的案件，作出符合侵權(quán)行為一般條款的判決。
摘自：李先波著《債法專論(法學(xué)學(xué)術(shù))》
