自由心證及其客觀化
(一)自由心證的涵義和本質
“自由心證”又稱“內心確信”或“自由評價證據”，是大陸法系的一個術語。其詞源為法語I'intime conviction，對應的英語為freeevaluation of evidence或free evaluation 0f evidence through innerconviction，中譯通常為“內心確信”。日本學者在翻譯這一詞語時使用了法官“心證”的概念，根據證據自由的原則，最終形成了“自由心證”的特定用語。
作為否定法定證據的產物，自由心證是指各種證據的取舍及其證明力大小，法律不再事先作出具體明確的規(guī)定，而由法官在審判中根據具體案情，本著理性和良心自由判斷，形成內心確信，并據此認定案件事實的一種認證模式。自由心證包括兩個方面的原則：一是自由判斷原則。證據的證明力由法官自由評價判斷，法律不作預先規(guī)定。二是內心確信原則，或稱心證原則，即法官在內心“真誠的確信”，形成心證，由此判定事實。“心證”是指法官通過對證據審查判斷所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據似是而非的、存有疑慮的主觀感受來認定事實。然而，自由心證的“自由”并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設定具體的規(guī)則來指示法官根據證據認定事實時，必須作而不得不作出某種判斷。所謂的“自由”，僅僅是證明力不得由法律規(guī)則預先加以規(guī)定的自由；這一自由既不包括不受理性推理規(guī)則約束的自由，也不包括無視經驗規(guī)則的自由o[’]自由心證必須以證據裁判主義為原則，將裁判完全建立在客觀證據的基
礎之上。“證據裁判主義不僅要求法官必須依證據而為事實之認定，而且對于一定之證據限制法官為自由心證，如無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違或與認定事實不符之證據，不得作為自由心證之依據。除此之外，補強證據之有無，及科學證據之取舍，法官亦無自由判斷之余地�！�(0]可見，心證的形成本身是自由的，但形成心證的基礎和依據卻并不自由。
自由心證的本質是證據認定的自由，法官形成內心確信不受任何既定的規(guī)則束縛，包括證據方法的自由、證據能力的自由和證明力評價的自由，不僅單個證據能夠證明何種事實以及證明程度如何由法官自由判斷，而且所有證據綜合起來能否證明犯罪事實或其他有關事實以及證明程度如何，也由法官自由判斷。之所以禁止法律對證據評價活動作出預先規(guī)定，其認識論方面的理由僅僅在于，對于這一領域我們還沒有能力設計出更好的規(guī)則o[0]企圖以抽象規(guī)則完全代替具體實際，在理論上是荒謬的，在實踐中也只能是四處碰壁。面對復雜多變的案件具體情況和社會環(huán)境狀態(tài)，以及法律的不周延性、滯后性，法定證據制度既不能滿足社會生活的需要，還犧牲了個別正義，因此唯一合理的方法就是將證據交由法官自由裁量，自由評判。而人類所具有的普遍認知能力是自由心證得以確立的另外一個重要理論支柱。一般來說，理智正常的人對某一具體問題的認識，如果作為認識根據的基礎事實一致，不同的人往往能夠得出大體相同的結論。正如黑格爾所言：“沒有任何理由可以認為事實構成只能單獨由專職法官來認定，因為這是每一個受過普通教育的人都能做的事，而不只是受過法律教育的人才能做的�！奔热皇聦嵳J定完全是一個一般的認知問題，普通人即可勝任，人們就更沒有理由懷疑受過良好法律教育的法官的證據判斷能力�；谏鲜鲈�，各個采用自由心證主義的國家的法律，都在證明力評價上實行較為徹底的自由評價原則。相對于證據能力屬于訴訟中的法律問題，證明力的評價則屬于事實領域中的問題。法律盡可能將法定證據主義的影響排除在證明力的評價領域之外，正因為如此，證明力的自由評價被稱為自由心證主義的核心。
(二)自由心證的客觀化
自由心證的機理在于信賴法官的認知能力，強調法官的意志自由，從而擺脫了各種形式規(guī)則的約束，可以充分地調動法官的主觀能動性，有利于從實際情況出發(fā)，作出符合案件客觀真相的事實認定。然而，也恰恰在這一點上，自由心證制度不斷地遭受來自各方猛烈的質疑、非議和批判，人們往往將自由心證與主觀臆斷聯(lián)系在一起。誠然，從證據評價到事實認定是一個復雜的心理思維過程，必然會摻雜認證主體的情感、意志甚至是偏見等因素，雖然法官盡可能保持客觀中立，但認證終究是主觀對客觀的一個折射過程，離開了法官的主觀認識活動，認證根本無法進行，因此認證的主觀性不可避免。傳統(tǒng)的自由心證是一種不加限制的自由心證，如德國19世紀民事訴訟中規(guī)定不論什么都可以稱為證據，如何根據證據作出判斷，完全是法官自由心證范圍的事。這種自由心證很快便暴露出了它的弊端：法官的主觀隨意性過大和自由裁量權被濫用。自由心證取代法定證據，有從一個極端走向另一個極端之嫌。為了防止自由心證矯枉過正的傾向，抑制法官的恣意妄為，保障自由心證最大限度地符合案件的客觀實際，人們在理論上進行了反思和檢討，傳統(tǒng)自由心證逐漸被現(xiàn)代自由心證所取代�，F(xiàn)代自由心證承認法官依照理性和良心進行自由判斷，只不過承認了證據認定的主觀性并尊重這種主觀性而已，無
法消滅主觀臆斷，但是只有承認了主觀臆斷，才能有效地防止主觀臆斷。它一方面繼承了傳統(tǒng)自由心證中法官自由認證的合理成分，另一方面又在制度上對法官的自由裁量權進行了有效規(guī)制，促使自由心證由絕對化走向相對化，由主觀化走向客觀化。自由心證客觀化的機制主要有：
一是強化當事人主義。在強職權主義或超職權主義的訴訟構造中，被告人往往成為審判的客體，辯護功能遭到弱化，法院經常取代控辯雙方進行證據收集和庭外調查，根據自己的需要去發(fā)現(xiàn)和搜集證據，這樣就有可能使原本中立的審判機關喪失了客觀中立性，容易產生先人為主的判斷，直接影響法官心證的形成。這種因為高度集權導致法官判斷失誤，從而造成冤假錯案的情況屢見不鮮。在當事人主義訴訟構造中，法官的自由裁量權受到控辯雙方強有力的約束，當事人未提出或未經調查的證據不能作為心證形成的資料。當事人主義的哲學基礎就是“讓雙方當事人的偏見在激烈的碰撞中使真實浮出水面”的法諺。攻防雙方激烈對抗，法官居中裁斷，所有的偏見都可能得到一定程度的消解，而糾正偏見的過程本身就是發(fā)現(xiàn)真相的有效途徑。法官超然于外，靜觀事態(tài)的發(fā)展，處于“旁觀者清”的位置，在斟酌全部辯論意旨的前提下容易形成正確的心證。正如英國上訴法院院長格林勛爵所說的那樣，一名法官要想做到公正，最好讓訴爭雙方保持平衡而不要介入他們的爭論，假如他自甘介入爭論，就有可能被甚囂塵上的爭吵遮住明斷的視線。
二是遵循理性原則。所謂理性，按照馬克斯·韋伯的觀點，在許多場合下是指受一般性規(guī)則或原則的約束口博登海默對理性的解釋是富有啟發(fā)性和說服力的，他認為：“在評價領域中，一種理性論證或判斷，從其廣義來看，是建立在下述基礎上的：(1)詳盡考慮所有同解決某個規(guī)范性問題有關的事實方面；以及(2)根據歷史經驗、心理學上的發(fā)現(xiàn)和社會學上的洞識去捍衛(wèi)規(guī)范性解決方案中所固有的價值判斷。一個具有這種性質的理性論證和判斷，從邏輯的角度來看，可能既不是演繹的，也不是歸納的，而且嚴格來講也不是使人非相信不可的。不過它卻可能具有高度的說服力，因為它所依賴的乃是累積的理性力量，而這些力量則是從不同的但卻通常是相互聯(lián)系的人類經驗的領域中獲得的�！盵3]在自由心證模式中，法官自由評判證據并非是隨心所欲，必須受到邏輯法則和經驗法則內在制約，這就是理性原則的要求，理性是自由心證的基礎。法官要做到明理善斷，必須是一個理性的人，具有按照邏輯思維的一般規(guī)律進行正確推理和縝密論證的思維能力，對日常生活常識和經驗事實了如指掌，如此才足以肩負起公平和正義的使命。法官認證的結果必須符合一般人類理性標準，其對證據所作判斷均須具有妥當性與適合性，必須合理運用自由裁量，否則即構成裁量權之濫用。因此，自由心證也有其客觀標準，這些標準包括邏輯和概率標準、自然規(guī)律標準、人類行為標準及其他普遍真理標準。
三是建立證據能力規(guī)則。傳統(tǒng)的自由心證從有利于法官發(fā)現(xiàn)案件真實的目的出發(fā)，規(guī)定所有的證據材料都可以進入法官的視野，成為心證的對象，使法官能夠全面了解案情，從而得出符合客觀實際的裁判。因此，在證據能力上不設限制就成為傳統(tǒng)自由心證的必然要求。但是這種絕對意義上的自由心證片面強調發(fā)現(xiàn)真實，促使另一嚴重弊端產生——違法收集證據成為刑事訴訟中的一個重大問題。隨著現(xiàn)代人權理論的發(fā)展，人權內涵不斷豐富，外延不斷擴大，保障人權的呼聲日隆，保障人權與打擊犯罪一樣成為刑事訴訟所追求的價值目標。這導致在立法上對證據能力設立種種限制性規(guī)則，如非法證據排除規(guī)則、傳聞證據規(guī)則、自白任意性規(guī)則、證人特免權規(guī)則，以遏制刑事訴訟過程中違法收集證據，防止法官接觸不良或非法證據而形成不合理的心證。建立證據能力規(guī)則是自由心證客觀化的重要途徑。
四是說明判決理由�，F(xiàn)代法治國家特別是大陸法系國家，在刑事裁判中除簡易判決外，大都要求法官對導致有罪判決的證據及其采信的理由加以詳細的說明。判決理由說明大致包括以下內容：第一，在判決中對何種證據、證據所體現(xiàn)的何種內容最終導致法官心證的形成加以明確的說明；第二，對每一種被采納的，并被實際使用于事實認定的證據進行具體的程序合法性說明；第三，對反對證據未被采納的理由、依據與標準加以詳細的說明，并且詳細羅列為被采納的反對證據目錄。說明判決理由是對自由心證加以控制和引導的有效手段，其作用主要體現(xiàn)在：首先，該制度在形成心證前對濫用自由心證形成了一定的威懾力；其次，在形成心證后可以促使法官對自己的判斷進行再次的審查和反省，以保障裁判的理性和公正；再次，為當事者提供了一個可能進行批評和監(jiān)督的對象，使當事人和社會公眾能夠理解和檢閱法官的心證過程及心證結果，從而使裁判獲得正當性和可接受性。勒內·達維德稱：“對于我們這個時代的人，判決必須說明理由的原則是反對專斷的判決的保證，也許還是作出深思熟慮的判決的保證。”
五是設置復審程序。復審程序是基于避免錯誤成本或者獲得程序利益而設置的，包括上訴程序和再審程序。盡管各國的復審程序在具體內容上千差萬別，但一般都會對原審法院事實認定的結果和根據進行審查(陪審團審判除外)，以確定原審法官是否遵守了各種法定證據能力規(guī)則，對證明力的認定是否有悖于常識和經驗法則，運用間接證據認定案件事實是否遵循了邏輯推理的一般規(guī)則，法官在整體心證形成上是否背離了證據的客觀基礎，是否枉法裁判等。復審程序的設置對法官濫用自由心證形成了一重有力的監(jiān)督和制約，并為當事人因法官濫用心證導致事實誤認和裁判錯誤提供了一條救濟渠道，有助于增強裁判的公正性和民眾對司法的信賴度。
總之，現(xiàn)代自由心證是一種更加理性、更加客觀、更加開放的自由心證。因而在運用證據認定案件事實的過程中，法官充分發(fā)揮其主觀能動性和遵循客觀規(guī)律之間并不存在沖突，現(xiàn)代自由心證是主觀性和客觀性的有機統(tǒng)一。
摘自：江顯和著《刑事認證制度研究/中國優(yōu)秀法學博士論文文庫》
