公司登記效力的司法審查與司法適用
(一)對(duì)我國(guó)《公司法》有關(guān)公司登記效力條款的述評(píng)
我國(guó)《公司法》規(guī)定了公司設(shè)立登記、變更登記和注銷登記三種登記形式，對(duì)于它們的適用情形、申報(bào)材料、公司登記機(jī)關(guān)的審查內(nèi)容等，在《公司登記管理?xiàng)l例》中都有詳細(xì)的介紹。但是對(duì)于公司登記的效力樣態(tài)，無(wú)論是《公司法》還是《公司登記管理?xiàng)l例》都缺乏全面的規(guī)定來(lái)加以明確，而是很零星地散見于《公司法》中，如《公司法》第33條在介紹有限責(zé)任公司股東名冊(cè)及變更登記事項(xiàng)時(shí)提到了“登記的對(duì)抗力”。缺乏總則性的統(tǒng)一規(guī)定，這無(wú)疑會(huì)給《公司法》的適用帶來(lái)操作上的困難，也會(huì)給司法審判活動(dòng)帶來(lái)適用上的困難。
忽視公司登記的效力構(gòu)造，尤其是私法層面上的效力，表明我國(guó)公司登記重責(zé)任而輕效力、重管理而輕服務(wù)的現(xiàn)狀，這給公司登記的司法適用無(wú)疑會(huì)帶來(lái)比較大的困難，需要司法機(jī)關(guān)在審判活動(dòng)中對(duì)我國(guó)公司法上關(guān)于公司登記的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的解釋，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。
(二)公司登記效力的司法審查
公司登記程序中，直接的參與主體就是公司登記的申請(qǐng)人和公司登記機(jī)關(guān)。一般情況下，公司登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的報(bào)送材料受理后，進(jìn)行相應(yīng)的審查核準(zhǔn)，進(jìn)而作出登記決定，登記簿上記載的情況與成立后公司的實(shí)際情形是一致的，但是也存在由于上述兩方主體的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致公司登記簿記載的情況與公司實(shí)際情況不符的情形。
公司登記機(jī)關(guān)對(duì)于公司登記應(yīng)履行審慎審查原則和適當(dāng)注意義務(wù)。按照《行政許可法》第31條的規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)對(duì)申請(qǐng)材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)，《公司登記管理?xiàng)l例》第2條也作出如此規(guī)定。如果公司登記機(jī)關(guān)未盡審慎審查和適當(dāng)注意義務(wù)，或者公司登記申請(qǐng)義務(wù)人提供了虛假的申報(bào)材料欺詐登記的，公司登記本身的合法性就應(yīng)當(dāng)被推翻。筆者把上述情形稱之為“登記不實(shí)”。在登記不實(shí)的情形下，如果第三人不知道或不應(yīng)知道登記不實(shí)情況的，很難以公司登記的公定力和公信力來(lái)對(duì)抗該善意第三人。因此，相應(yīng)的利害關(guān)系人可以依法向人民法院提起行政訴訟，對(duì)公司登記機(jī)關(guān)作出的核準(zhǔn)決定提出否定性的訴訟請(qǐng)求，公司登記的效力可因此而被推翻。
公司登記的司法審查并非本文的論述重點(diǎn)，故在此不加贅述。
(三)公司登記效力的司法適用
1．“公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照”問(wèn)題研究——兼談公司設(shè)立登記的效力
司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，面臨被起訴、被申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等情形，但由于我國(guó)目前對(duì)公司的權(quán)利能力和法人資格沒(méi)有加以區(qū)分，將營(yíng)業(yè)執(zhí)照同時(shí)作為公司法人主體資格和公司享有合法經(jīng)營(yíng)權(quán)的憑證，這導(dǎo)致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)如何認(rèn)定被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照公司的法人主體資格的問(wèn)題。
(1)吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的現(xiàn)實(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)。以營(yíng)業(yè)執(zhí)照同時(shí)表征公司的法人主體資格和民事權(quán)利能力，是存在很大的法律風(fēng)險(xiǎn)的：在吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，意味著未經(jīng)清算就直接消滅了公司的法人主體資格，但從法律效果看，公司法人的主體資格并不能因?yàn)榈蹁N營(yíng)業(yè)執(zhí)照而消滅，因?yàn)橹挥薪?jīng)過(guò)清算程序，對(duì)公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系清算后，才能使公司歸于消滅，否則勢(shì)必導(dǎo)致公司債權(quán)人利益無(wú)法得到保障，也造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。
(2)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照實(shí)務(wù)問(wèn)題的處理規(guī)則。對(duì)于上述法律風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)界和實(shí)務(wù)界提出了多種處理意見。
�、儆袑W(xué)者提出了“全面分離主義”的立法改革思路，即應(yīng)當(dāng)建立兩套相對(duì)獨(dú)立的證明體系：其一，企業(yè)經(jīng)核準(zhǔn)登記后應(yīng)當(dāng)頒發(fā)注冊(cè)證，作為其民事主體資格的證明；其二，企業(yè)被核準(zhǔn)營(yíng)業(yè)，取得營(yíng)業(yè)許可后，應(yīng)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，作為其營(yíng)業(yè)資格和營(yíng)業(yè)權(quán)的證明o(15)筆者并不認(rèn)同這樣的觀點(diǎn)，因?yàn)楣镜怯洃?yīng)當(dāng)注重效率，從立法上確立“注冊(cè)證”的做法無(wú)疑意味著又一道法律程序的增加，容易導(dǎo)致公司登記程序的過(guò)于繁瑣，而且容易導(dǎo)致工商行政機(jī)關(guān)濫用這種頒發(fā)“注冊(cè)證”的權(quán)力從而滋生腐敗，因此筆者不認(rèn)同一些學(xué)者提出的“全面分離主義”的改革思路。
②有學(xué)者建議應(yīng)當(dāng)“在執(zhí)法和司法解釋中認(rèn)定吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照只是取消企業(yè)的營(yíng)業(yè)資格，其法人資格依然存在，只有在企業(yè)注銷后，其法人資格才消滅，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的后果是取消其營(yíng)業(yè)資格，而不應(yīng)同時(shí)將其法人資格一并取消”。[16]根據(jù)最高人民法院法經(jīng)[2000]24號(hào)函的規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后至注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。這里就體現(xiàn)了這一建議。
筆者認(rèn)為第二種變通做法無(wú)疑更為現(xiàn)實(shí)，可以很好地處理實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，但該做法無(wú)法從根本上解決立法所帶來(lái)的法律問(wèn)題。最根本和富于效率的解決之道是修改現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，在立法上明確營(yíng)業(yè)執(zhí)照“只表征公司的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)，不再將其作為公司法人主體資格的憑證，不再作為公司成立的標(biāo)志”。
2．《公司法》第33條的適用難題——公司登記對(duì)抗力規(guī)定的不完善
我國(guó)《公司法》第33條規(guī)定了有限責(zé)任公司股東資格確定的問(wèn)題，同時(shí)涉及公司登記的對(duì)抗效力，但是“未經(jīng)登記或變更登記的，不得對(duì)抗第三人”的表述仍然存在比較大的缺陷，導(dǎo)致在司法適用中出現(xiàn)很多適用難題。
(1)《公司法》第33條的公司登記對(duì)抗力的立法缺陷分析。
我國(guó)《公司法》第33條關(guān)于公司登記對(duì)抗力的規(guī)定存在著如下問(wèn)題：
①缺乏對(duì)第三人主觀“善意”的規(guī)定。公司登記事項(xiàng)應(yīng)登記而未登記或者應(yīng)當(dāng)變更登記而沒(méi)有進(jìn)行變更登記的，原則上應(yīng)當(dāng)是“不得對(duì)抗善意第三人”。比較法上很多國(guó)家都對(duì)此作出了規(guī)定，如《德國(guó)商法典》第15條第3款、《日本商法典》第12條都對(duì)第三人的善意作出了規(guī)定，而且明確“登記不得對(duì)抗善意第三人”，而我國(guó)卻只規(guī)定了“未經(jīng)登記或未經(jīng)變更登記，不得對(duì)抗第三人”，這對(duì)善意第三人的保護(hù)是極為不利的，也不利于維護(hù)交易安全。
�、诎凑瘴覈�(guó)登記生效主義的立法模式，對(duì)于法定的登記事項(xiàng)，經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)登記并公告后就發(fā)生了公司法上的效力。對(duì)于應(yīng)登記且已登記的事項(xiàng)，依法可以產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。在登記生效主義的立法模式下，按照法學(xué)邏輯，應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定公司登記的積極對(duì)抗力。
《公司法》第33條的“未經(jīng)登記或變更登記的，不得對(duì)抗第三人”的立法表述實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了公司登記的消極對(duì)抗效力，這一方面與我國(guó)登記生效主義的立法模式不相適應(yīng)，另一方面也使相關(guān)法律主體在主張自己的權(quán)利時(shí)缺乏明確的法律依據(jù)。
采用登記生效主義模式的國(guó)家，對(duì)公司登記的積極對(duì)抗力和消極對(duì)抗力一般都加以了規(guī)定。例如，“瑞士采取了強(qiáng)制登記的登記生效主義模式”，關(guān)于公司登記的效力問(wèn)題，《瑞士債法典》第939條全面規(guī)定了積極對(duì)抗力和消極對(duì)抗力：“登記之法律效力開始后，針對(duì)第三人的不承認(rèn)登記的請(qǐng)求不予接受。登記所需之事實(shí)未能進(jìn)行登記的，不得以之對(duì)抗第三人，但有明確的公告證據(jù)的除外�！逼渲械�1款是關(guān)于公司登記積極對(duì)抗力的表述，而第2款是關(guān)于公司登記消極對(duì)抗力的表述。
③缺乏對(duì)登記不實(shí)情況下公司登記對(duì)抗力的規(guī)定。對(duì)于登記不實(shí)的情形，我國(guó)《公司法》在第12章“法律責(zé)任”中規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰措施，但只是針對(duì)“故意登記不實(shí)”的情形，對(duì)于“過(guò)失登記不實(shí)”情形，沒(méi)有作出規(guī)范。
對(duì)于登記不實(shí)的情形，《公司法》也并沒(méi)有對(duì)公司登記在私法層面上的效力作出規(guī)定，這意味著因登記不實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議后，第三人只能向國(guó)家機(jī)關(guān)舉報(bào)，由國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)義務(wù)人采取行政處罰措施，而當(dāng)事人在私法領(lǐng)域卻缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益。法院在訴訟活動(dòng)中也沒(méi)有直接的法律依據(jù)來(lái)保護(hù)登記不實(shí)情況下的善意第三人。
(2)審判實(shí)踐中的解釋論路徑。
鑒于《公司法》第33條在公司登記對(duì)抗力方面所存在的上述立法問(wèn)題，以及《公司法》短期內(nèi)不一定對(duì)此作出修改的情況下，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，應(yīng)以司法解釋的形式對(duì)《公司法》第33條關(guān)于公司登記對(duì)抗力的內(nèi)容進(jìn)行完善，從而解決審判實(shí)踐中出現(xiàn)的善意第三人保護(hù)等問(wèn)題。司法解釋的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：
①公司登記事項(xiàng)經(jīng)登記并公告后，對(duì)第三人產(chǎn)生對(duì)抗效力，但第三人有正當(dāng)理由表明自己不知道公司登記事項(xiàng)的除外；應(yīng)予登記或變更登記的事項(xiàng)未經(jīng)登記或未經(jīng)變更登記的，不得對(duì)抗善意第三人。
�、谝蚬室饣蜻^(guò)失致使公司登記不實(shí)的，不得以該不實(shí)登記事項(xiàng)以及登記事項(xiàng)的真實(shí)情況對(duì)抗第三人，但第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道登記不實(shí)情形的除外。
通過(guò)這樣的解釋，就完整地對(duì)《公司法》第33條規(guī)定的公司登記對(duì)抗力內(nèi)容進(jìn)行了擴(kuò)充，使我國(guó)公司法上關(guān)于公司登記對(duì)抗力的制度內(nèi)容更加完善，也使得人民法院有了直接的依據(jù)來(lái)更為充分地保護(hù)當(dāng)事人的利益。
摘自：劉蘭芳著《公司法前沿理論與實(shí)踐/商事審判前沿理論·實(shí)踐·規(guī)范叢書.4》
