債權(quán)轉(zhuǎn)讓案之冰棒效應(yīng)
>>案例故事
2000年開始，中國開始出現(xiàn)不良資產(chǎn)市場，律師隊伍當(dāng)中開始分支出資產(chǎn)師。本文為讀者帶來的是一個不良資產(chǎn)處置的成功案例。其中講述了資產(chǎn)律師如何在法律“盲點”和風(fēng)險“雷區(qū)”當(dāng)中左右騰挪，運用法律思維和專業(yè)技能寫作合同，幫助當(dāng)事人有效控制風(fēng)險，成功處置不良資產(chǎn)。
不良資產(chǎn)的冰棒效應(yīng)
我至今還記得童年時那段快樂的情景。廣州每逢夏季，都會如蒸籠般酷熱父
母偶爾給點錢買冰棒吃消暑，我會興奮地頂著炙熱的陽光，一溜小跑到巷口推車
賣冰棒的叔叔那里，買一大把2分錢一根的冰棒，裝在我?guī)サ谋乇�，再跑回家與父母分享。那時，這簡直是人生當(dāng)中最快樂的事情。
若干年后，當(dāng)我遇上中國金融不良資產(chǎn)這根巨大的“冰棒”時，盡管同樣是這個詞，但心境卻有天淵之別。
金融不良資產(chǎn)指的是銀行當(dāng)年貸款給企業(yè)之后無法回收而形成的不良債權(quán)。
由于中國正處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟急劇轉(zhuǎn)型的時期，而且市場秩序的不完善，再加上“亞洲金融風(fēng)暴”等因素影響，中國四大國有銀行的金融不良資產(chǎn)比率急劇增加，不良率是國外銀行的幾倍乃至十幾倍，有些甚至已經(jīng)在技術(shù)指標(biāo)上接近破產(chǎn)。
當(dāng)年的朱镕基總理大刀闊斧地進行金融體制改革，于1999年成立了東方、華
融、長城和信達四大金融資產(chǎn)管理公司，共接收四大國有銀行的不良資產(chǎn)1．4萬億元，俗稱“政策性剝離”，此次行動大幅度降低了四大國有銀行的不良資產(chǎn)率，有效化解了金融風(fēng)險。其后又進行了數(shù)次剝離，簡稱“商業(yè)化收購”。2005年，工行7000億元損失類不良貸款和可疑類貸款在四家資產(chǎn)管理公司間進行招投標(biāo)，標(biāo)志著資產(chǎn)公司全面開展商業(yè)化收購業(yè)務(wù)。
為什么將不良資產(chǎn)形容為“冰棒”?因為資產(chǎn)之所以變成不良，主要是受到債
務(wù)人情況惡化、資產(chǎn)滅失或債權(quán)逾期等因素影響，而且這種不良變化往往是加速度的，就像冰棒一般，拿得越久，融化得越厲害。從另一角度來形容，不良資產(chǎn)又像是“燙山芋”，因為它集合了中國過往十幾年來的經(jīng)濟運行當(dāng)中的各類問題，出資不實、虛假出資、決策失誤、違規(guī)經(jīng)營、無效抵押和擔(dān)保、三角債乃至多角債等等。資產(chǎn)公司在回收和處置不良資產(chǎn)的過程當(dāng)中需要格外小心，不僅要注意經(jīng)濟風(fēng)險，還要注意法律風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險乃至政治風(fēng)險。為了有效防范風(fēng)險，各資產(chǎn)公司陸續(xù)邀請專業(yè)律師參與其中。
將債權(quán)和風(fēng)險一起打包
某國有資產(chǎn)管理公司擬將手中的一批不良債權(quán)(共236戶、貸款本金余額40億元)打成一個“債權(quán)包”(不良資產(chǎn)集合的俗稱)在社會上公開出售。
公司經(jīng)過嚴(yán)格篩選，選聘我們所作為代表律師，負責(zé)該債權(quán)包的法律工作。整個過程耗時大概一個半月，按照《合同法》當(dāng)中的要約邀請程序來設(shè)計，經(jīng)歷了公告——投資者咨詢——投資者查檔和調(diào)查——轉(zhuǎn)讓合同磋商——定稿——提出要約——評審要約——確定受讓方——債權(quán)包交割完成等工作，當(dāng)中總共經(jīng)歷了三個階段，需要使用三十份以上的文件。經(jīng)過我們所與公司的共同努力，并參考了我們?yōu)槠渌鄠�資產(chǎn)管理公司提供類似服務(wù)的文件模板和經(jīng)驗，最后勝利完成任務(wù)。
2007年××月××日，廣州市中心某商業(yè)大廈的35樓，玻璃窗外，是火辣辣的歷史同期最高溫度——36度高溫和明晃晃的太陽。窗內(nèi)的會議室，是圍坐在一起的該公司領(lǐng)導(dǎo)和我們的律師團隊，會議討論的氣氛如同窗外的氣溫般高漲。
討論的議題是關(guān)于論債權(quán)包轉(zhuǎn)讓合同的具體內(nèi)容和制訂方法�？紤]到債權(quán)包
涉及面廣，標(biāo)的金額巨大，而且希望能夠為以后類似的處置項目提供經(jīng)驗。該公司要求我們針對該項目當(dāng)中可能存在的各種風(fēng)險，制定相應(yīng)的對策。經(jīng)過我們律師的反復(fù)討論和研究后，我們梳理出了一個較為系統(tǒng)的意見，今天專門向該公司領(lǐng)導(dǎo)介紹情況和展開研究。
本項目的主辦律師孫律師首先發(fā)言，他一邊在會議室的白板上書寫，一邊給當(dāng)事人解釋我們的工作思路。按照他的觀點，本次債權(quán)包轉(zhuǎn)讓項目過程當(dāng)中主要存在如下三類風(fēng)險：
1．來源于我方的風(fēng)險
主要是指確保我方合法持有債權(quán)包。一方面，債權(quán)包來源構(gòu)成比較復(fù)雜，在債權(quán)文件移交過程當(dāng)中可能發(fā)生文件缺失或遺漏，從而導(dǎo)致債權(quán)丟失。因此，建議本項目經(jīng)辦人員要對債權(quán)包文件進行全面復(fù)核，防范此類錯誤；另一方面，根據(jù)公司的內(nèi)部操作流程，本次債權(quán)包轉(zhuǎn)讓方案應(yīng)當(dāng)事先征得國家財政部的批準(zhǔn)，所以必須注意認真做好報批工作。
2．來源于債權(quán)包本身的風(fēng)險
主要是指債權(quán)包本身存在的瑕疵和風(fēng)險，例如債權(quán)包的本金和利息可能計算
錯誤；債權(quán)包當(dāng)中的債權(quán)權(quán)利實現(xiàn)可能存在限制等。我們建議采取“事前告知事
中承諾、事后確認”的方式進行防范，即在雙方簽訂合同前，通過須知等文件充分提示投資者上述風(fēng)險；在轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)中，明確列出可能存在的風(fēng)險，并要求受讓方承諾無條件接受并放棄對我方的追索權(quán)；在簽訂合同后，盡快完成收款和文件移交事項，并要求對方簽署確認書等。
3．來源于受讓方的風(fēng)險
例如，受讓方可能主張我方提供了對債權(quán)包的虛假信息導(dǎo)致認識錯誤、受讓方可能逾期付款、受讓方受讓債權(quán)包后可能會違法操作等風(fēng)險，對于此類風(fēng)險，我們主要的防范手段是在合同當(dāng)中制定相應(yīng)條款，要求受讓方承諾對債權(quán)包自行進行調(diào)查和評估；合法處置等；并且，我們還在合同當(dāng)中制定了一系列的違約條款，增加受讓方的違約成本。
公司主管本項目的雷處長首先發(fā)問，他關(guān)心的是如何與原有的操作方式順利
銜接，他問道：“我們早前提供給你們的參考稿合同版本(見附文一)，是否已經(jīng)覆蓋了你們剛才提出的幾點風(fēng)險?”
我回答：“貴公司早前使用的參考稿我們已經(jīng)仔細研究過了，客觀講，合同還是寫得比較全面和嚴(yán)謹?shù)�，但參考稿是針對債�?quán)和資產(chǎn)的混合體制定的，并不完全適用本項目的情況，需要根據(jù)實際情況進行改動�！�
接著，我指出了參考稿需要改進的幾個問題：
1．對于瑕疵和風(fēng)險的陳述和防范都不夠充分
不良資產(chǎn)的特點是標(biāo)的巨大而又不可避免地包含著瑕疵和風(fēng)險，所以一般要
求在合同條款內(nèi)容當(dāng)中明確列明將債權(quán)、瑕疵和風(fēng)險整體不可分割地轉(zhuǎn)讓給對方，但參考稿在這方面的規(guī)定并不明確。我們現(xiàn)在定稿當(dāng)中作了相應(yīng)的補充和安排，例如，在鑒于部分運用《合同法》中的合同目的，注明將債權(quán)包當(dāng)中的瑕疵和風(fēng)險一同轉(zhuǎn)讓給對方；其次，在合同條款當(dāng)中詳細列明具體的法律瑕疵和風(fēng)險；還有，先決條件除了合同生效和收妥款項外，還補充要求受讓方接受法律瑕疵和風(fēng)險，并遵守聲明和保證；另外，注明要求對方免除我方的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。
2．遺漏了數(shù)點關(guān)鍵性問題
例如，合同當(dāng)中提及幾個基準(zhǔn)日期：不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓日(先決條件滿足之日)、合同生效日、轉(zhuǎn)讓日等，這幾個重要日期涉及雙方的權(quán)利義務(wù)區(qū)分以及文件交割的時點，非常重要，但參考稿沒有定義也沒有說明，這屬于比較嚴(yán)重的疏漏；例如，合同條款的2．10條款，要求受讓方承諾按現(xiàn)狀受讓債權(quán)包，但現(xiàn)狀是指什么日期?簽訂之日?生效之日?還是債權(quán)包交割完成之日?參考稿當(dāng)中沒有定義；我們在定稿當(dāng)中都作了相應(yīng)的補充。
3．所有權(quán)保留條款寫法有誤
雖然4．1條款有關(guān)于所有權(quán)保留條款的描述，但該描述又因為2．2條款的寫法模糊而容易引起歧義：“在不良資產(chǎn)包轉(zhuǎn)讓給乙方前，不良資產(chǎn)包文件的原件仍屬甲方所有”，何謂“不良資產(chǎn)包轉(zhuǎn)讓給乙方”的分界點?按照2．2條款的約定，似乎應(yīng)該是先決條件得到滿足，但先決條件寫法是模糊的，而且甲方僅保留對文件原件的所有權(quán)而非對債權(quán)權(quán)利本身的所有權(quán)，這種寫法顯然有問題，應(yīng)當(dāng)按照中國法律具體規(guī)定予以改進。
4．對于債權(quán)包的交割過程描述不夠細致，容易引起爭議
參考稿只有第四、五條講述不良資產(chǎn)包的移交過程，但操作性條款規(guī)定不夠詳細，對于履行步驟和相應(yīng)技術(shù)性文件沒有陳述，例如，沒有明確文件移交完成前的文件借用和合理保管義務(wù)、債權(quán)保全義務(wù)、處置所得的移交方法和移交完成的界限等，這些內(nèi)容都應(yīng)該補充完整，否則在履行過程當(dāng)中容易引起雙方爭議，例如，對方可能以我方?jīng)]有充分移交債權(quán)文件為由追究我方的違約責(zé)任。
5．在違約責(zé)任條款方面設(shè)計不夠充分
尤其是沒有賦予我方單方宣布解除合同的權(quán)利，也沒有制定相應(yīng)的文件和權(quán)
利回轉(zhuǎn)條款。一旦對方違約，將導(dǎo)致我們采取追究對方違約責(zé)任和收回債權(quán)包文
件等類似行動時發(fā)生困難。
在我停頓的間隙，孫律師重新接上話頭：
“我們已經(jīng)針對上述的問題，制定了新的合同版本，現(xiàn)在是等待公司確認我們提出的幾點是否充分或者還有遺漏?一旦確認，我們將總結(jié)各方意見迅速提供定
稿�！�
公司的張?zhí)庨L負責(zé)主管財務(wù)，他對合同版本的付款條款提出了疑問：“參稿
3．1條款寫的是3個月付清款項，后面又寫5日，是否前后有矛盾?”
我點頭同意并反問：“是的，我們在審查參考稿時也發(fā)現(xiàn)這一問題，這是需要改進的，但前提是需要公司給意見，我們是按3個月還是5日為準(zhǔn)?”
大家將目光投向公司最高領(lǐng)導(dǎo)人張總，等待他的拍板。張總年齡大概50多，但思維非常敏銳，一點不亞于年輕人，他頓了一頓，宣布了決定：
“從現(xiàn)在開始，為了在最大程度上減少對方逾期付款的風(fēng)險和可能性，我們將要求所有受讓方在簽訂合同同時付清所有款項。”
這個決定讓在場的所有人都吃了一驚，畢竟債權(quán)包轉(zhuǎn)讓的交易價款都不是小
數(shù)目，動輒可能上億元，難道就不給對方寬限一點籌錢的時間嗎?不過，畢竟是領(lǐng)導(dǎo)的決定，不好公開質(zhì)疑，我感受到公司其他人向我投過來的目光。我明白，作為公司聘請的外部獨立律師，在公司其他人不方便開口的時候，應(yīng)該通過我這個角色，將他們的擔(dān)心說出來。于是我旁敲側(cè)擊道：“這個決定在法律上可以行得通，不過是否需要考慮交易條件如果過于苛刻，可能嚇跑了投資者?”
張總似乎也明白我的這種看法代表了在場大多數(shù)人的憂慮，他輕松地笑了笑，說道：“沒問題的，我于這行30多年了，以前在香港、澳門和北京等地處置項目的時候，我們都是這樣要求的，真正有實力的投資者都會事先將資金準(zhǔn)備好。只有那些抱著圍標(biāo)或搗亂目的的投機者，企圖渾水摸魚，才會計較這個條件�！�
道理既然已經(jīng)說明白了，盡管有擔(dān)心，但我們律師和公司其他人都無條件執(zhí)行了。結(jié)果后來的事實證明，領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)初的這一決策很英明。公司經(jīng)營3年多以來，雖然處置了充滿風(fēng)險和瑕疵的不良資產(chǎn)無數(shù)，但卻創(chuàng)造了無一投訴、無一訴訟和無一糾紛的奇跡。
摘自：高云著《思維的筆跡:真實案例與寫作進階訓(xùn)練.下》
