私法對自由和自治價值的重新定位

　　面對由過分強調自治，一味追求自由所帶來的各種復雜的社會問題，各國一方面通過立法和司法判例修正原有的民法原則；另一方面民法學者也在理論上不斷探尋自由與管制的合理界限，試圖重新定位私法自治和自由價值在民法中的地位。正是在這種背景下，國家管制通過強制性規(guī)范這一銜接公法與私法的“管道”，不斷地進入到民法中來。進入到民法中的這些強制性規(guī)范分別肩負著秩序、安全和正義等不同的法律價值追求，以期實現自由、秩序、安全和正義諸種法律價值的和諧與平衡。

　　(一)誠實信用原則和公序良俗原則的確立和廣泛適用

　　誠實信用原則(簡稱誠信原則)起源于羅馬法的善意訴訟。在羅馬法，誠信原則只是對債務人履行債務的要求；在近代，法國《民法典》和德國《民法典》將誠信原則確立為行使債權和履行債務的基本準則；自20世紀以后，瑞士《民法典》將誠信原則提升為整個民法的基本原則，它要求當事人行使權利和履行義務，均應遵循誠信原則；至20世紀下半葉，更有許多學者主張，誠信原則不僅是民法的基本原則，而且是所有法律都應遵循的基本原則�？傊�，誠信原則不僅有適用范圍不斷擴張的趨勢，而且被賦予民法實務一般方法的價值：一方面，是法院解釋契約、解釋其他意思表示(如遺囑)，從而干預生活，調整當事人利益沖突的依據和指導原則；另一方面，又是法院演進法律、填補法律漏洞的依據和指導原則。由于它內涵豐富，并且具有開放性，因而有“透明條款”之稱；又由于它位階極高，故而又有人稱之為“帝王條款”。

　　 公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的統稱，這一原則要求民事法律行為的內容及目的不得違反公共秩序或善良風俗。以公序良俗原則限制法律行為的內容，為羅馬法以來所公認。各國民法大都設有規(guī)定。史尚寬指出：“此觀念于民法制定當時，不過為對于契約自由原則之例外的限制，然在近世，則認為系支配私法全領域之大原則，不獨契約自由，而權利之行使，義務之履行，亦惟在此原則范圍內，始視為正當。義務履行違反公序良俗，例如負有交付之義務者，知權利人將以之殺害他人時，應拒交付�！�

　　上述兩項原則的引入不僅從根本上改變了私法自治原則在民法中的支配地位，也構成了對私法自治的極大挑戰(zhàn)。尤其是20世紀以來，各國法院在司法實踐中廣泛運用此等彈性原則靈活處理民事糾紛，力圖促進民法趨向更符合實質公正的目標而不局限于表面的自由與自治，使法官能通過對這些原則的運用實現個案公正。其中，誠信原要求法律關系的當事人必須以誠實守信的態(tài)度，去行使權利、履行義務，對當事人之間利益關系的調整，“乃系在自由主義之基調上，由內部加以修補”。“權利之行使，違反誠信原則時，構成權利濫用。義務之履行，違反誠信原則時，不生履行之效力，應負債務不履行或其他損害賠償之責任。而公序良俗原則，系在同一基調上，自外部加以限制。其違反前者，使法律行為無效，后者為當事人間利益之調整而修正。”

　　(二)在私法規(guī)范的條文設計上增設大量的強制性規(guī)范

　　首先，在物權法領域，尊重公共利益，增進社會福祉，禁止權利濫用，被強調為所有權行使的指導原則，寫進了戰(zhàn)后修訂的日本《民法典》第l條。

　　其次，在債法領域，強制性規(guī)范的大量增加表現得更為明顯。主要表現在以下幾個方面：一是強制締約制度的建立。由于郵政、電信、電力、自來水、天然氣、鐵路運輸等公用事業(yè)居于獨占地位，當事人之間缺乏真正的締約自由的基礎。為保障消費者的需求得到滿足和合法權益不受侵害，法律規(guī)定，非有正當理由，不得拒絕消費者和用戶的締約請求。二是強制性合同條款廣泛應用。各國紛紛通過立法規(guī)定，在雇傭、保險等合同中，一些法定條款是某些特殊合同必須包含的條款，并且禁止當事人通過約定排除這些法定條款的適用。三是對格式條款的法律規(guī)制，包括強制法的規(guī)制和民法基本原則(主要指誠實信用和公序良俗原則)的概括規(guī)制，將許多違反強制性規(guī)范以及違背誠實信用和公序良俗原則的合同宣布為無效。

　　最后，對私法自治的限制也通過民事特別法表現出來。其中最典型的是勞動法、消費者權益保護法、反壟斷法和反不正當競爭法等。上述法律的一個共同特征就是對私法自治中的抽象人格的否定，將民事主體按一定的原則予以區(qū)別對待。學者將其稱之為“具體人格登場”。在勞動法中，對私法自治的限制是建立在承認用人單位和勞動者的實力差別之上的。為保護處于弱勢地位的勞動者，勞動法一方面對勞動合同的內容設置了許多強制性規(guī)定，不允許當事人在勞動合同中予以變更；另一方面，肯認工會作為勞動合同的當事人，代表勞動者與用人單位訂立“集體勞動合同”，從法律上對當事人雙方實力不對等的狀況予以糾正。消費者權益保護法所設置的大量強制性規(guī)范，目的也是為了消除消費者與商品經營者之間所存在的實質差距。反壟斷法和反不正當競爭法更是將國家干預的“有形之手”直接伸向具體的合同條款之中，以實現治理經濟環(huán)境、維護公平競爭的市場秩序的目的。上述法律均以民事特別法的形式出現，而且均設置了大量的強制性規(guī)范。這些法律的頒布實施，“不容置疑地改變了合同的傳統概念，促進了合同制度的某些基本組成部分的發(fā)展變化，并在不同程度上否定了意思自治的基本觀念，限制了契約自由的適用范圍”。

　　(三)自由與自治的重新定位

　　通過以上分析可知，私法自治原則不是絕對的，民法所確認和保障的自由也不是不受限制的。以合同自由為例，在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是其如何受到限制，經由醇化，從而促進實踐合同正義的記錄。受個人主義法律思想的影響，近代民法側重強調：在私法關系中，個人取得權利，負擔義務，完全依據個人的自由意思，國家不得干涉。凡是基于個人的自由意思締結的合同，不論其內容如何，方式怎樣，法律都需要予以保護。有在當事人發(fā)生糾紛時，國家才能夠借助裁判機構進行裁決。而裁判機構進行裁決時，仍然要以當事人的約定為基準，不得對當事人的約定任意變更。這種絕對的合同自由，“巧妙地配合了19世紀自由經濟的發(fā)展”。②但絕對合同自由的實現，要求每個人都必須在社會經濟生活中始終處于絕對平等的地位。否則，社會地位低劣者以及經濟上的弱者，“就不免于契約自由之美名下，為社會地位之優(yōu)越者及經濟上之強者所壓迫”。③“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺。”④可見，自由一旦被濫用，就會成為他人、社會的不自由，甚至可能嚴重損害他人、社會的利益，此時的所謂自由已成為“邪惡的自由”了，顯然是不可取的。因此，為避免自由成為“邪惡的自由”，對自由的適當限制也就成為合理而必要的事情了。于是，20世紀以來，合同自由開始受到多方面的限制，包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現為出于推動特定公共政策實現的目的，對自由競爭進行的規(guī)制；私法上的限制主要體現為誠實信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是，整個私法現在似乎超越了保障個人自決的目標，而要服務于社會正義的實現。這樣，“對公民生存的確保、對弱者的保護，即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位”。

　　綜上所述，大量強制性規(guī)范的出現給原有的契約法體系帶來巨大沖擊。面對民法中的強制性規(guī)范，各國學者有各式各樣的解讀，仁者見仁，眾說紛紜。美國學者格蘭特喊出了“契約死亡”的口號，日本學者內田貴則宣稱“契約的再生”，更多的學者從契約自由本身和契約正義的角度進行透視，以對此現象進行詮釋。在筆者看來，民法領域的這種轉變絕非某種單一的社會因素所能導致的后果。強制性規(guī)范的增多是經濟發(fā)展、政治制度、法律思想和市民觀念等多個因素演變的綜合產物，我們必須從多個維度才能窺探出強制性規(guī)范背后的合理性依據、價值定位以及對整個社會秩序的潛在影響。

　　摘自：著《民法中的強制性規(guī)范:公法與私法“接軌”的規(guī)范配置問題/中國民商法專題研究叢書》