被脅迫行為與緊急避險
(一)緊急避險的概述(略)
(二)緊急避險的性質(zhì)
1．大陸法系國家關(guān)于緊急避險的性質(zhì)諸學(xué)說
(1)阻卻違法一元說。此說主張在緊急避險屬阻卻違法事由。其中又可細(xì)分為以下幾種觀點：
A．放任行為說。認(rèn)為緊急避難的性質(zhì)是介于適法行為與違法行為之間的一種放任行為。由于緊急避險是放任的行為，則對方?jīng)]有忍受的義務(wù)，而可緊急避險或正當(dāng)防衛(wèi)相對抗。
B．違法性阻卻說。認(rèn)為緊急避險乃于兩種法益沖突而不能以其他方法避免的情況下，根據(jù)“優(yōu)越利益原則”，為保全較高利益而犧牲較低利益，緊急避險對保全法秩序是必要的，故阻卻違法。而對于法益屬于同等時，以保全優(yōu)越利益為任務(wù)之法秩序無法偏袒任何一方，故避險行為仍然為法所容許。
C．阻卻可罰的違法性說。該說主張在貫徹優(yōu)越利益原則的同時，應(yīng)承認(rèn)一定程度之緩和，即在沖突之法益屬于等價時，主張避險行為阻卻可罰的違法性。
(2)阻卻責(zé)任一元說。此說主張緊急避險并非阻卻違法的事由，而是阻卻責(zé)任的原因。其中又可細(xì)分為以下兩種觀點：
A．無責(zé)任能力說。認(rèn)為在緊急避險場合下，行為人喪失意思自由，其所實行的避險行為屬無責(zé)任能力人之行為，故得阻卻責(zé)任。
B。缺乏期待可能性說。認(rèn)為緊急避險行為侵害了法益，屬于具備構(gòu)成要件符合性、違法性之行為，但由于行為人沒有其他方法可避免危難，缺乏作出適法行為的期待可能性，從而排除其責(zé)任。
(3)二分說。認(rèn)為無論將緊急避險視為阻卻違法事由之還是阻卻責(zé)任的一元觀點，均有失片面。而應(yīng)視不同情形分別解釋為阻卻違法性事由與阻卻責(zé)任事由。其中又有以下觀點：
A．以阻卻違法性為原則之二分說。主張緊急避險原則上解釋為阻卻違法事由，例外情形下解釋為阻卻責(zé)任事由。又有以下主張：
第一，主張為求保護(hù)較高法益而犧牲較低法益之情形，屬阻卻違法性事由，而在法益系等價或難以比較時，屬阻卻責(zé)任事由。
第二，主張一般之避險行為，不論屬法益優(yōu)越或法益同等，均為阻卻違法性事由；但在生命對生命或身體對身體之關(guān)系上，為挽救一方而實施的緊急避險為阻卻責(zé)任事由。
B．以阻卻責(zé)任為原則之二分說。該說主張，緊急避險原則上應(yīng)解釋為違法但阻卻責(zé)任的事由，在特定場合下可例外地阻卻違法。
(4)阻卻刑罰事由說。認(rèn)為緊急避險既非阻卻違法也非阻卻責(zé)任的事由，而是阻卻刑罰處罰的事由。
2．英美法系國家關(guān)于緊急避險的諸學(xué)說(略)
(1)兩害擇一說。
(2)必要行為說。
3．我國通說關(guān)于緊急避險的主張
我國通說認(rèn)為，緊急避險是排除犯罪性的合法行為。在合法權(quán)益面臨損害危險而迫不得已的情況下，及時犧牲較小的利益以保護(hù)較大的利益，雖然在客觀上造成一定損害，但是使更大的合法利益免遭損害，從客觀后果上看，對社會是有益的。
4．對緊急避險的性質(zhì)諸學(xué)說的評述
各國關(guān)于緊急避險正當(dāng)化之理論根據(jù)的觀點就本質(zhì)上而言，主要之有力觀點不外二者：一為基于法益衡量之觀點；二為基于期待可能性之觀點。
基于法益衡量的觀點與基于期待可能性的觀點，在說明緊急避險正當(dāng)化之根據(jù)上，主要存在以下幾方面的分歧，通過分析，不難評判兩者優(yōu)劣。
(1)如何理解違法性之實質(zhì)——法益侵害，進(jìn)而確定緊急避險行為是否具有違法性?前者認(rèn)為緊急避險能夠最大限度地將法秩序所受之損害減低，是于社會有益之行為，具有合法性。后者則認(rèn)為，避險行為將危難轉(zhuǎn)嫁他人，對他人造成法益損害，具有違法性。顯然，后者僅立于受轉(zhuǎn)嫁危難之第三人立場對法益侵害進(jìn)行解釋，未免有些偏頗。法秩序目的在于保護(hù)社會整體利益，因此，就法秩序而言，轉(zhuǎn)嫁危難的行為是分散風(fēng)險、降低損失之必要，在邏輯上而言，第三人作為社會成員也是最終的受益者。所以，最能說明違法性阻卻事由的本質(zhì)的是法益衡量說。
(2)在緊急避險過程中，缺乏期待可能性是否必要?后者認(rèn)為緊急避險是行為人在面臨危難、無可選擇的緊急狀態(tài)下自我保護(hù)的本能反應(yīng)，缺乏期待可能性是其成立的基礎(chǔ)。前者則認(rèn)為，缺乏期待可能性并非成立緊急避險所必要的。這一觀點批駁說，行為人為使與自己無關(guān)之第三人的利益而實施避險行為時，不能說行為人缺乏期待可能性。
(3)沖突法益之間的權(quán)衡是否成立緊急避險所必需?前者認(rèn)為保全較高法益而損害較低法益是成立緊急避險的條件。以缺乏期待可能性來解釋緊急避險行為，則只要行為人在面臨危難時無期待可能性，即使侵害的法益比保全的法益價值要大，也能夠成立緊急避險，而這是不符合緊急避險立法規(guī)定的。
(4)對于緊急避險行為是否允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)?前者認(rèn)為，緊急避險行為是合法的，不能對避險行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但可同樣進(jìn)行緊急避險。后者認(rèn)為，緊急避險行為是違法而免責(zé)的行為，第三人可其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。然而，如果允許第三人對避險行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)．不僅有違緊急避險之立法宗旨，更因為正當(dāng)防衛(wèi)對于法益權(quán)衡之限制較為寬松，容易使避險人遭受更大之不合理損失。
綜上，以法益衡量原則作為緊急避險正當(dāng)化之理論根據(jù)顯然要比期待可能性原理更具有說服力。因此，基于法益衡量原則的阻卻違法一元說是日本通說。基于期待可能性之阻卻責(zé)任說，其缺陷則是較為明顯的。至于二分說，由于其理論立場無法貫通一致，也是有不足的。因為，只要承認(rèn)以期待可能性為基礎(chǔ)的阻卻責(zé)任之緊急避險的存在，則無法說明為避免他人之危難時，行為人在期待可能性存在時之免責(zé)基礎(chǔ)。作為例外的是德國刑法典的規(guī)定。德國刑法典第34條規(guī)定之正當(dāng)?shù)木o急避險，明確要求沖突之法益間存在明顯的優(yōu)越性為避險行為之合法性條件；而第35條規(guī)定之免責(zé)的緊急避險，不但取消了法益衡量之條件，增加了具有期待可能性作為排除適用本條之限制條件，而且更關(guān)鍵的是增加了受危險威脅之主體范圍條件限制——只能為了“避免自己、親屬或者其他親近的人”的危險作出避險行為。正是由于這一主體條件的限制，顯然，《德國刑法典》第35條規(guī)定的免責(zé)的緊急避險之依據(jù)就可用期待可能性理論圓滿加以解釋。所以，經(jīng)修正后的二分說在德國因有立法上之依據(jù)而具有相當(dāng)?shù)暮侠硇�。但在缺乏相關(guān)立法例之其他國家，二分說則難以被認(rèn)可為有說服力之觀點。
在我國，通說在關(guān)于緊急避險的限度條件上，只承認(rèn)以損害較小利益保全較大利益的行為為緊急避險，縱使屬于利益同等也不能成立避險行為。因此，在我國應(yīng)通說應(yīng)屬堅持法益衡量之優(yōu)越利益原則為理論根據(jù)，視緊急避險行為排除犯罪性之一元觀點。
(三)被脅迫行為與緊急避險的關(guān)系
1．關(guān)于被脅迫行為與緊急避險關(guān)系的刑事立法例之比較
世界各國關(guān)于被脅迫行為與緊急避險之間關(guān)系的立法例大致可分為三類：
一是統(tǒng)一立法例。該立法例視被迫行為為緊急避險之一種。持這種立法例的國家主要是獨聯(lián)體國家。
二是區(qū)別立法例。持這種立法例的國家主要是法國意大利、英美法系國家等。
三是折中立法例。該立法例視被迫行為為緊急避險之一種，但其構(gòu)成要件、性質(zhì)或法律后果與其他國家一般意義上之緊急避險又有顯著的差別。持這種立法例的國家是德國。
通過對比不難發(fā)現(xiàn)，對被脅迫行為與緊急避險之間關(guān)系加以區(qū)別規(guī)定之立法例是主流。
2．對我國關(guān)于被脅迫行為與緊急避險關(guān)系通說的批判
我國《刑法》第21條規(guī)定了緊急避險，第28條規(guī)定了脅從犯，而沒有關(guān)于可免責(zé)的被脅迫行為的規(guī)定。因此，被脅迫行為與緊急避險之間的關(guān)系，只能依刑法理論解釋。多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照緊急避險的規(guī)則來對待被迫行為。
筆者認(rèn)為我國關(guān)于被脅迫行為與緊急避險之間關(guān)系的通說觀點是不恰當(dāng)?shù)摹?br>
(1)被脅迫行為與緊急避險在免責(zé)基礎(chǔ)上有著質(zhì)的區(qū)別。被脅迫行為屬于客觀上具有法益侵害的不法性而主觀上因合法期待可能性之缺乏而得免責(zé)的行為，而緊急避險行為則是符合法益優(yōu)越原則的客觀上排除不法的正當(dāng)化行為。
(2)將免責(zé)的被脅迫行為作為緊急避險之一種，在我國刑事司法實務(wù)中還會導(dǎo)致諸多不合理之結(jié)果。
①關(guān)于不能免責(zé)的被脅迫行為(脅從犯與避險過當(dāng))的關(guān)系問題。按照通說觀點，將符合法益衡量原則的受強(qiáng)迫行為列入緊急避險范疇，則意味著不符合法益衡量原則的被脅迫行為——即我國刑法典第28條規(guī)定的脅從犯，就
應(yīng)當(dāng)是避險過當(dāng)。然而，這顯然是不恰當(dāng)?shù)�。第一，在主觀罪過方面，避險過當(dāng)?shù)闹饔^罪過“主要是出于過失，也可能是出于間接故意，但不存在直接故意”。但作為不能免責(zé)的被脅迫行為，即脅從犯而言，其主觀罪過只能是故意，且往往是直接故意。第二，在客觀方面，避險過當(dāng)以超過必要限度造成不應(yīng)有的損害為要件，但脅從犯不以危害結(jié)果的產(chǎn)生為必要，未遂同樣可成立。那么，當(dāng)行為人受威脅之法益低于其所侵害法益，然而該侵害行為又因客觀障礙未遂時，按緊急避險之觀點則因未造成損害而不屬于避險過當(dāng)，按脅從犯之觀點則應(yīng)負(fù)未遂之責(zé)任，這也顯然存在矛盾。
②關(guān)于對被脅迫行為是否可正當(dāng)防衛(wèi)的問題。就被脅迫行為的性質(zhì)而言，被迫行為是迫于脅迫人之壓力所作出的，是脅迫人遂行犯意之工具，客觀上不具有正當(dāng)性，所以排除受被脅迫行為侵害之第三者的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是不合理的。
③關(guān)于被脅迫行為之法益侵害結(jié)果的責(zé)任承擔(dān)問題。緊急避險由于避險行為之合法性而不產(chǎn)生刑事責(zé)任之后果。但是，被脅迫行為因其法益侵害結(jié)果是脅迫人之犯罪目的，而需要承擔(dān)刑事責(zé)任。如果將被脅迫行為與緊急避險一體化，并視符合法益優(yōu)越原則的被脅迫行為是正當(dāng)化的緊急避險，則在該種情形下也將排除脅迫者對被脅迫行為之法益侵害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，因為共同決意實施正當(dāng)化行為者在主觀上是不應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的。
3．被脅迫行為與緊急避險在我國刑法范疇一體化之否定
被脅迫行為與緊急避險這兩個異質(zhì)的概念在我國刑法當(dāng)中是否能夠?qū)崿F(xiàn)范疇上的一體化呢?答案是否定的，因為我國缺乏配套的犯罪構(gòu)成體系。
在大陸法系國家，認(rèn)為犯罪的成立條件由“構(gòu)成要件該當(dāng)性”、 “違法性”、“有責(zé)性”三部分組成．對某一行為是否成立犯罪的翔斷也應(yīng)分為三個層次依次排除進(jìn)行。各要件在評價階段上之依次遞進(jìn)，而呈現(xiàn)明顯的序列性，因其分別具有各自的評價內(nèi)容，可不依賴于其他要件而單獨存在，發(fā)揮其評價功能。
由于大陸法系國家犯罪構(gòu)成體系所具有縱向立體性，在該體系下之概念范疇往往能夠獲得更具彈性之內(nèi)涵，并在外延上更具包容度。前述關(guān)于緊急避險本質(zhì)之二分說，也屬一例。正當(dāng)化的緊急避險與免責(zé)的緊急避險，兩者本屬理論品格及實踐意義上之不同概念，但基于相互間均擁有“行為人行為時處于緊迫狀態(tài)”之共通性，理論上乃以緊急避險之一大概念加以整合。而作為這種異質(zhì)概念整合的理論基礎(chǔ)，正是大陸法系國家獨具特色的分階段遞進(jìn)排除式犯罪構(gòu)成體系。也正是基于緊急避險行為之二分說，德國刑法典才能夠?qū)⒁云诖赡苄詾榛A(chǔ)、作為阻卻責(zé)任事由之被脅迫行為納入免責(zé)的緊急避險范疇，并作為緊急避險這一大概念之下位概念。
反觀我國的犯罪構(gòu)成體系，強(qiáng)調(diào)對各要件同時進(jìn)行整體性評價，某一行為只有同時滿足犯罪構(gòu)成各要件，才能構(gòu)成犯罪，體現(xiàn)出要件的同時性和橫向聯(lián)系性。在我國，某一行為只存在是否成立犯罪之區(qū)別，而對于不成立犯罪之行為，并不存在因評價階段之不同而在刑事法律性格及刑事司法實踐中有所差別。同時，由于我國的犯罪構(gòu)成體系呈現(xiàn)的是橫向平面型而非縱向立體型的特征，因此，我國的刑事概念范疇并不具備相當(dāng)?shù)膹椥裕蛔阋园鸦谝u價階段之不同而形成之異質(zhì)概念予以整合。
因此，德國刑法典通過對緊急避險二分說的修正，并將被脅迫行為作為緊急避險之下位概念歸屬于免責(zé)的緊急避險范疇，這種立法例必須奠基于大陸法系之犯罪構(gòu)成體系之上，顯然無法為我國所借鑒。由于對緊急避險本質(zhì)問題在我國只能持阻卻違法之一元說觀點，并無二分可能，則與之在理論依據(jù)及法律品格上均存在顯著差異的被脅迫行為也就缺乏范疇一體化的基礎(chǔ)。
摘自：韓玉勝著《刑法學(xué)博士論文精粹(2008屆)》
