法律保留原則在我國給付行政法律制度中的體現(xiàn)

(一)我國法律制度中的法律保留原則的體現(xiàn)

法律保留原則在我國法律制度中，表現(xiàn)為憲法意義上的法律保留與法律意義上的法律保留。

就憲法意義的法律保留而言，作為設(shè)定國家憲政結(jié)構(gòu)、明確公民基本權(quán)利義務(wù)的基本法，我國《憲法》在很多方面規(guī)定了法律保留事項，具體包括：(1)人民的民主參與權(quán)(第2條第3款)；(2)土地等不動產(chǎn)的所有權(quán)(第9條第1款；第10條第2、3、4款)；(3)公民的基本權(quán)利與義務(wù)，具體包括公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)(第13條第2、3款)、剝奪政治權(quán)利(第34條)、剝奪和限制人身自由(第37條第2、3款)、搜查或侵入公民住宅(第39條)、通信自由和通信秘密(第40條)、取得國家賠償?shù)臋?quán)利(第41條第3款)、納稅義務(wù)(第56條)；(4)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)(第16、17、18條)；(5)特別行政區(qū)的制度安排(第31條)；(6)審計機關(guān)的審計監(jiān)督權(quán)(第91條第2款、第109條)；(7)人民法院與人民檢察院的組織(第124條第3款、第130條第3款)；(8)審判權(quán)與檢察權(quán)的行使(第125、126條、第131條)，等等。

就法律意義上的法律保留而言，全國人大及其常委會制定的眾多單行法律都規(guī)定了法律保留事項，其中《立法法》集中規(guī)定了我國的法律保留原則與制度。根據(jù)《立法法》第8、9、10條的規(guī)定，我國的法律保留制度的內(nèi)容具體包括以下幾個方面：

　 1．確立了法律保留原則。

　　 2．明確了法律保留原則的適用范圍。《立法法》第8條規(guī)定，下列事項只能制定法律：(1)國家主權(quán)的事項；(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(4)犯罪和刑罰；(5)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(6)對非國有財產(chǎn)的征收；(7)民事基本制度；(8)基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(9)訴訟和仲裁制度；(10)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。

3．區(qū)分絕對法律保留事項與相對法律保留事項。有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項屬于絕對法律保留事項，必須由全國人大及其常委會以法律的形式加以規(guī)定；上述事項之外的其他事項則屬于相對法律保留事項。對于相對法律保留事項，如果尚未制定法律的，全國人大及其常委會可以授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。

4．確立授權(quán)明確性原則及不得轉(zhuǎn)授權(quán)原則。全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院就相對法律保留事項制定行政法規(guī)時，應(yīng)當明確授權(quán)的目的、范圍，而且被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當嚴格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力，不得將授權(quán)立法的權(quán)力轉(zhuǎn)授權(quán)。①

5．明確了法律保留的形式是法律和授權(quán)決定。《立法法》明確了法律保留事項只能制定法律或者授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)，也就是說，法律保留原則是以法律的形式或授權(quán)決定的形式體現(xiàn)出來的。②

(二)我國給付行政法律制度的實踐

為了在給付行政領(lǐng)域建立法治主義的制約機制，對給付行政宜作廣義理解，凡是“通過授益性活動而直接促進社會成員利益的所有公行政活動，都應(yīng)該視為給付行政”③。就給付行政權(quán)力的行使及公民受益權(quán)的保障而言，《憲法》和《立法法》并沒有將明確規(guī)定其為法律保留事項，但在給付行政的各個領(lǐng)域，全國人大及其常委會通過了許多法律建立了相應(yīng)的給付規(guī)則，如供給行政中的《公路法》、《鐵路法》；社會保障行政中的《老年人權(quán)益保障法》、《婦女權(quán)益保障法》、《母嬰保健法》、《殘疾人保障法》、《傳染病防治法》；資助行政中的《就業(yè)促進法》、《未成年人保護法》、《教育法》、《義務(wù)教育法》、《民辦教育促進法》、《職業(yè)教育法》、《中小企業(yè)促進法》、《促進科學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)化法》、《科學(xué)技術(shù)進步法》等。④但是，大量的給付性立法卻是行政性的，國務(wù)院、中央部委及地方人民政府頒布了大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他規(guī)范性文件對各個不同領(lǐng)域的給付行政作出具體規(guī)定。其中部分是執(zhí)行性立法，如《國家助學(xué)獎獎學(xué)金管理辦法》(財教[2005]75號)，但更多的則是自主性立法，即在法律沒有規(guī)定的情況下行政機關(guān)自主立法，確立特定領(lǐng)域中的給付規(guī)則，如《城市居民最低生活保障條例》(國務(wù)院令第271號)、《城市生活無著的流浪乞討人員救濟扶助管理辦法》(國務(wù)院令第381號)、《江蘇省企業(yè)職業(yè)基本養(yǎng)老保險規(guī)定》(江蘇省人民政府令第36號)。除此之外，行政機關(guān)還出臺了大量的政策性文件用來指導(dǎo)給付行政的建立和完善，如國務(wù)院《關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》(1991年6月26日)、財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于促進殘疾人就業(yè)稅收優(yōu)惠政策的通知》(財稅[2007]92號)等等。

通過對我國現(xiàn)行法律保留制度及給付行政法律制度的梳理可以看出，在憲法和法律沒有明確規(guī)定給付行政事項屬于法律保留事項的情況下，盡管全國人大及其常委會制定了部分給付行政法律規(guī)范，但大量的給付規(guī)范卻是通過行政自主性立法或政策性文件的形式予以確立的。在法律明確規(guī)定為法律保留事項的情況下，根據(jù)法律保留原則判斷行政立法的合法性與正當性是法治主義的應(yīng)有之義。但是，在法律沒有明確規(guī)定為法律保留事項的情況下，行政立法的合法性與正當性的問題并非不言自明，需要結(jié)合社會背景、憲政體制、法律規(guī)范、行政目的、個人權(quán)利保護等多種因素加以綜合判斷。下文以我國城市居民最低生活保障的制度實踐及其面臨的理論困境為例加以說明。

　　摘自：楊建順著《比較行政法－給付行政的法原理及實證性研究(中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心比較行政法研究系列叢書)》