集體建設(shè)用地不得用于房地產(chǎn)業(yè)之反思

　各地關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的行政法規(guī)均明確規(guī)定集體建設(shè)用地不得用于商品房地產(chǎn)開發(fā)和住宅建設(shè)。該規(guī)定與《土地管理法》和《城市管理法》的規(guī)定一脈相承。依據(jù)《土地管理法》第43條的規(guī)定，任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，特殊情況除外。依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第2條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)必須在國有土地上進行。依據(jù)這些規(guī)定集體建設(shè)用地只有被國家征收轉(zhuǎn)化為國有土地才可從事房地產(chǎn)業(yè)。因此，備受爭議的“小產(chǎn)權(quán)房”[zs]交易將被認為是無效行為。詳言之，集體組織在其建設(shè)用地上經(jīng)營房地產(chǎn)并出售商品房的行為、宅基地的流轉(zhuǎn)以及宅基地上房屋的買賣均被認為是違反行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因而無效。

作者無意探討“小產(chǎn)權(quán)房”交易行為以及宅基地流轉(zhuǎn)的效力問題，因為這是法律適用的技術(shù)；既然法律已作出明文規(guī)定，再做煞費苦心的解釋也難以改變裁判的結(jié)果。而作者在意的是探索集體建設(shè)用地不得從事房地產(chǎn)業(yè)的法律價值。德國法學大師薩維尼認為，真正的法源是民眾信念。民眾信念成為人們準確發(fā)現(xiàn)行為界限及具體情況中合法性的圭臬o[29]如果一項法律規(guī)范不被人們認可與遵守，它的生命力也不會長久；所以，這才是問題的關(guān)鍵所在。目前，“小產(chǎn)權(quán)房”在我國購銷兩旺，深受城市低收入者和打工者的青睞。禁止“小產(chǎn)權(quán)房”交易的法律規(guī)定的法律價值頗值反思。

第一，“小產(chǎn)權(quán)房”的產(chǎn)生是地方政府利益與農(nóng)民集體利益博弈的結(jié)果。禁止集體建設(shè)用地用于房地產(chǎn)業(yè)，實質(zhì)上是政府剝奪農(nóng)民集體獲得土地利益的機會�！靶‘a(chǎn)權(quán)房”是農(nóng)工自發(fā)聯(lián)合的一種社會力量對土地利益壟斷者的一種積極抗爭。洛克指出，人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產(chǎn)，是為了人民的和平、安全和公眾福利。倘若一項法律制度導致政府與民爭利，那么，該項法律制度就失去了存在的價值。

第二，禁止“小產(chǎn)權(quán)房”交易的法律法規(guī)并不被民眾認可。據(jù)北京“鏈家地產(chǎn)”所作的“你會買小產(chǎn)權(quán)房嗎?”民意調(diào)查顯示，80．7％的被調(diào)查者表示如果價格合適，也可以接受；僅有19．3％的被調(diào)查者表示根本不考慮。[31]這份調(diào)查從一個側(cè)面顯示面對畸高的房價，處于郊區(qū)的“小產(chǎn)權(quán)房”受到人們的歡迎。“小產(chǎn)權(quán)房”產(chǎn)生的根源就在于國家壟斷了商品房建設(shè)用地，開發(fā)商壟斷了商品房銷售市場，導致城市商品房價格過高，超過了市民的承受能力。而城市郊區(qū)的“小產(chǎn)權(quán)房”價格低廉；因此，盡管我國法律不允許，政府明令禁止，城市低收入者仍然選擇“小產(chǎn)權(quán)房”。這實際上是對我國法律禁止“小產(chǎn)權(quán)房”交易的抗爭，對禁止集體建設(shè)用地用于房地產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)范的拷問。

第三，“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的積極作用應(yīng)該大于消極后果。反對“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的理由主要有：(1)如果“小產(chǎn)權(quán)房”合法化，集體建設(shè)用地就會在利益的驅(qū)動下，瘋狂投入房地產(chǎn)業(yè)，導致國家對土地的失控，耕地大量流失；(2)如果“小產(chǎn)權(quán)房”合法化，集體土地的房地產(chǎn)必然會上漲，城市低收入者仍然買不起房；(3)城市郊區(qū)的農(nóng)民通過出售“小產(chǎn)權(quán)房”獲取巨額利益，轉(zhuǎn)變?yōu)榉康禺a(chǎn)的食利階層。(32]上述理由雖有些道理，但實際上是杞人憂天。如果“小產(chǎn)權(quán)房”合法化，市民選擇的商品房增多了，城市商品房的價格自然就會下挫；一旦市民買得起市區(qū)房屋，就不會購買“小產(chǎn)權(quán)房”，這樣一來，商品房的價格就會合理化。城市郊區(qū)的農(nóng)民集體的確會因此獲利并過上小康或富裕的生活，但并不會暴富而成為食利階層。小產(chǎn)權(quán)房”直接入市交易必須要符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃，必須要經(jīng)過相關(guān)政府部門審批；只要嚴格執(zhí)法，決不可能導致國家對土地的失控，耕地大量流失。相反，“小產(chǎn)權(quán)房”合法化后，隱性的農(nóng)村房地產(chǎn)市場將受到國家的控制，不但有利于國家對農(nóng)村土地的監(jiān)管，而且還可增加稅費和財政收入。

所以，集體建設(shè)用地不得從事房地產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)定值得反思，其法律價值應(yīng)當檢討，其實踐意義值得深思。

　　摘自：陳桂明著《民事訴訟法學專論:中國法學會民事訴訟法學研究會年會論2008年卷》