實(shí)務(wù)方面的對(duì)應(yīng)
在實(shí)務(wù)方面，股東以公司為被告提起損害賠償訴訟的情形，初期最高人民法院指示不予受理，后來(lái)也有受理的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》，從2002年1月15日起，在中國(guó)第一次在證券市場(chǎng)，對(duì)于中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)做出處罰決定的案件，中國(guó)法院可以受理和審理因虛偽陳述發(fā)生的侵害民事權(quán)利糾紛案件(詳細(xì)參見(jiàn)第三篇第十一章中國(guó)追究董事責(zé)任的實(shí)務(wù)第一節(jié)最高人民法院的司法解釋)。這時(shí)還是股東追究公司的責(zé)任，還沒(méi)有達(dá)到由股東追究公司董事對(duì)第三人責(zé)任的程度，隨著判例的發(fā)展，引進(jìn)董事對(duì)第三人的責(zé)任制度，不得不說(shuō)公司法還有修改的必要與余地。
五、日本公司法的規(guī)定
(一)董事對(duì)第三人責(zé)任的意義
董事對(duì)于公司是委托的關(guān)系，對(duì)公司負(fù)有義務(wù)，如果懈怠其任務(wù)時(shí)當(dāng)然應(yīng)由公司追究其責(zé)任。由于董事對(duì)于第三者沒(méi)有特別的法律關(guān)系，即使和公司債權(quán)人的第三人也沒(méi)有直接的法律關(guān)系，所以不應(yīng)該說(shuō)第三人也同公司一樣可以追究董事的責(zé)任。原本是應(yīng)該在民法規(guī)定的一般非法行為法上責(zé)任以外不負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。因此，如果董事長(zhǎng)對(duì)第三人進(jìn)行了不法行為時(shí)作為例外的話，對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的是公司，而不是董事長(zhǎng)。關(guān)于代表者行為的損害賠償責(zé)任，日本法規(guī)定，股份公司承擔(dān)賠償代表董事及其他代表者就執(zhí)行其職務(wù)給第三人造成的損害的責(zé)任(日本《公司法》第350條)。但是，公司法鑒于公司的業(yè)務(wù)通過(guò)董事執(zhí)行職務(wù)來(lái)進(jìn)行，對(duì)于關(guān)系公司業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)的董事對(duì)第三人的責(zé)任特別加以規(guī)定。
(二)董事對(duì)第三人責(zé)任的情形
日本公司法關(guān)于公司負(fù)責(zé)人等對(duì)第三人的損害賠償責(zé)任明確規(guī)定，公司負(fù)責(zé)人等就執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過(guò)失時(shí)，該公司負(fù)責(zé)人等，承擔(dān)賠償由此給第三人造成損害的責(zé)任(日本《公司法》第429條第1款)。
具體來(lái)說(shuō)，董事等對(duì)第三人的責(zé)任，主要有虛假登記公告和虛假記載責(zé)任和任務(wù)懈怠的責(zé)任。以下各項(xiàng)所列公司負(fù)責(zé)人，實(shí)施了該各項(xiàng)規(guī)定的行為時(shí)，承擔(dān)賠償由此給第三人造成損害的責(zé)任。但其證明了就實(shí)施該行為未懈怠注意時(shí)，不在此限(日本《公司法》第429條第2款)。
1．董事及執(zhí)行官：
(1)對(duì)進(jìn)行認(rèn)購(gòu)股份、新股預(yù)約權(quán)、公司債或附新股預(yù)約權(quán)公司債者的募集之際它須通知的重要事項(xiàng)的虛假通知或?qū)樵撃技P(guān)于該股份公司事業(yè)及其他事項(xiàng)的說(shuō)明使用資料的虛假記載或記錄的；
(2)對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表及事業(yè)報(bào)告和它們的附屬明細(xì)書(shū)以及臨時(shí)會(huì)計(jì)報(bào)表應(yīng)記載或記錄的重要事項(xiàng)的虛假記載或記錄的；
(3)虛假登記；
4)虛假公告(包括第440條第3款規(guī)定的措施)。
2．會(huì)計(jì)參與：對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表及其附屬明細(xì)書(shū)、臨時(shí)會(huì)計(jì)報(bào)表和會(huì)計(jì)參與報(bào)告應(yīng)記載或記錄的重要事項(xiàng)的虛假記載或記錄的。
3．監(jiān)事及監(jiān)查委員：對(duì)監(jiān)查報(bào)告應(yīng)記載或記錄的重要事項(xiàng)的虛假記載或記錄的。
4．會(huì)計(jì)監(jiān)查人：對(duì)會(huì)計(jì)監(jiān)查報(bào)告應(yīng)記載或記錄重要事項(xiàng)的虛假記載或記錄的。
公司負(fù)責(zé)人等對(duì)第三人的責(zé)任是連帶責(zé)任，即在公司負(fù)責(zé)人等承擔(dān)賠償給股份公司或第三人造成損害的責(zé)任的情形下，其他公司負(fù)責(zé)人等也承擔(dān)賠償該損害責(zé)任時(shí)，這些人為連帶債務(wù)人(日本《公司法》第430條)。
5．設(shè)立時(shí)董事的任務(wù)懈怠責(zé)任：設(shè)立時(shí)董事等對(duì)其任務(wù)的懈怠并不是單純的過(guò)失而是惡意或者重大過(guò)失的時(shí)候，設(shè)立時(shí)董事等對(duì)第三人也承擔(dān)連帶責(zé)任(日本《公司法》第53條第2款)。關(guān)于設(shè)立時(shí)董事等的違法行為，第三人也可以向設(shè)立時(shí)董事等追究不法行為責(zé)任(日本《民法》第’709條)，但因?yàn)閮H憑這一違法性要件不夠充分，所以再增加規(guī)定由于發(fā)起人的惡意、重大過(guò)失而導(dǎo)致懈怠任務(wù)的責(zé)任要件，對(duì)第三人承擔(dān)特別責(zé)任。
此處所說(shuō)的第三人，是指公司以外的人，包括股份申請(qǐng)人、股份認(rèn)購(gòu)人、股東等，除去把他們所受的損害作為股份認(rèn)購(gòu)人或者股東所受的損害的情況外，無(wú)論如何應(yīng)當(dāng)限定這些人是作為第三人受到了損害。①第三人的損害包括兩種情形：直接由懈怠任務(wù)所產(chǎn)生，或者因懈怠任務(wù)使得公司受到損害間接地給第三人帶來(lái)的損害。
當(dāng)然，這些責(zé)任，即使公司的設(shè)立無(wú)效，也必須承擔(dān)。
(三)學(xué)說(shuō)和判例
關(guān)于股份有限公司的董事在什么情形下對(duì)第三者負(fù)有責(zé)任，在日本，以商法第266條之3第1項(xiàng)的解釋為中心，歷來(lái)積蓄著學(xué)說(shuō)和判例的爭(zhēng)論。其中，昭和44年11月26日最高裁判所大法庭的判決，立足于這一規(guī)定的旨趣是保護(hù)第三者的特別法定責(zé)任說(shuō)，采取只要滿足要件具備相當(dāng)因果關(guān)系的話，無(wú)論是直接損害還是間接損害都應(yīng)予賠償?shù)膬蓳p害包含說(shuō)，“惡意或重過(guò)失”對(duì)于確認(rèn)董事在公司業(yè)務(wù)方面的任務(wù)懈怠是必要的，明確肯定和不法行為存在競(jìng)合。對(duì)于商法第266條[對(duì)公司的責(zé)任]中之3第1款前段的法律意義，判決表示“商法第266條之3第1款前段規(guī)定的是，當(dāng)股份公司的董事由于惡意或重大過(guò)失違反對(duì)公司的義務(wù)，因而使第三者遭受損害時(shí)，限于董事的任務(wù)懈怠行為和第三者的損害之間存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，不論是由于該任務(wù)懈怠行為使公司遭受損害的結(jié)果因而致使第三者發(fā)生損害的情況(間接損害——譯者注)，還是第三者直接遭受損害的情況(直接損害——譯者注)，該董事應(yīng)直接對(duì)第三者承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任”。對(duì)于股份公司的代表董事將公司的全部業(yè)務(wù)委托給其他的代表董事的情況和任務(wù)懈怠的關(guān)系，判決認(rèn)為，“對(duì)股份公司的代表董事將公司的全部業(yè)務(wù)委托給其他的代表董事，對(duì)其業(yè)務(wù)的執(zhí)行毫不關(guān)心，終于導(dǎo)致忽視那些董事的不正行為(任務(wù)懈怠)及玩忽職守的情況．應(yīng)解釋為該代表董事自己也由于惡意或重大過(guò)失導(dǎo)致玩忽職守”。[39(才)1175 44·11·26大法庭·判決97—495(23—11—2150)]①對(duì)于董事會(huì)中董事對(duì)代表董事的監(jiān)督和任務(wù)懈怠的關(guān)系，判例在公司的運(yùn)營(yíng)委托給特定的代表董事，該代表董事對(duì)公司業(yè)務(wù)獨(dú)斷專行，由于其任務(wù)懈怠，公司處于破產(chǎn)的情況下，公司的債權(quán)人在追究特定代表董事的責(zé)任之外，對(duì)另外兩名代表董事也追究其違反監(jiān)督義務(wù)的責(zé)任的事例中，法院認(rèn)為，董事對(duì)代表董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，“股份公司的董事對(duì)公司負(fù)有職務(wù)上的責(zé)任，就有關(guān)代表董事從事的業(yè)務(wù)執(zhí)行，進(jìn)行監(jiān)督，如有必要，自己召集董事會(huì)，或者要求召集董事會(huì)，通過(guò)董事會(huì)使業(yè)務(wù)執(zhí)行正確地進(jìn)行”。另兩名代表董事對(duì)于執(zhí)行其職務(wù)也有重大過(guò)失，因而承認(rèn)其對(duì)第三人的責(zé)任。
將判例上的董事什么樣的行為是由于惡意或重過(guò)失導(dǎo)致的任務(wù)懈怠加以類型化并加以考察。
第一種類型，盡管預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到由于公司經(jīng)營(yíng)和資產(chǎn)狀況的惡化，公司在債務(wù)履行期難以或者不能履行債務(wù)，仍然進(jìn)行新的交易而不履行的情形。
第二種類型，盡管代表董事從開(kāi)始就沒(méi)有為了公司而支付的意思或者知道公司的經(jīng)營(yíng)狀況和資產(chǎn)狀況惡化沒(méi)有支付貨款的希望，仍然開(kāi)出支付票據(jù)等的情形。
第三種類型，盡管代表董事認(rèn)識(shí)到或者存在認(rèn)識(shí)到的可能，由于公司的非法行為使第三者蒙受損害，可是作為代表董事而沒(méi)有履行避免該結(jié)果的義務(wù)，因此第三者蒙受到損害的情形。⑤
第四種類型可以說(shuō)是散漫經(jīng)營(yíng)型。
第五種類型是董事侵占公司財(cái)產(chǎn)，侵占公司的存放物的情形。
摘自：馬太廣著《董事責(zé)任制度研究》
