非身份者能夠構(gòu)成真正身份者的共犯是否假問題
刑法理論認(rèn)為，所謂真正身份犯是指不具有這種身份的單獨(dú)不能構(gòu)成真正身份犯的正犯。例如，不具有國(guó)家工作人員身份不可能構(gòu)成貪污罪或受賄罪的單獨(dú)正犯，這點(diǎn)在國(guó)內(nèi)外刑法理論上都不存在爭(zhēng)議。問題是，非身份者能否構(gòu)成身份犯的共同正犯?德國(guó)刑法第28條明確排除非身份者能構(gòu)成身份犯的共同正犯，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第31條明確肯定非身份者成立身份犯的共同正犯，而日本刑法第65條第1項(xiàng)僅規(guī)定以“共犯”論處，這里的共犯是否包括共同正犯在刑法理論上存在爭(zhēng)議。雖然日本現(xiàn)在理論和判例的通說認(rèn)為，非身份者可以構(gòu)成身份犯的共同正犯。但也有有力觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于真正身份犯而言，非身份者不能構(gòu)成身份者的共同正犯，但對(duì)于不真正身份犯而言，則可能構(gòu)成共同正犯，理由是，構(gòu)成要件的實(shí)行行為具有類型性、定型性，具有規(guī)范意義，非身份者所實(shí)施的行為不能謂之真正身份犯的實(shí)行行為。例如，雖然公務(wù)員與非公務(wù)員各自接受他人財(cái)物的行為在自然意義上沒有差別，但在
刑法規(guī)范意義上，非公務(wù)員收受的財(cái)物不能謂之“賄賂”，其行為在規(guī)范意義上也不是受賄行為。若認(rèn)為非身份也能構(gòu)成真正身份犯的正犯，則會(huì)使構(gòu)成要件的實(shí)行行為喪失定型性。①國(guó)內(nèi)也有類似非身份者不能成立真正身份犯共同實(shí)行犯的主張。②
與此爭(zhēng)論有關(guān)的問題是：女性能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯(共同實(shí)行犯)，以及公務(wù)員的妻子能否構(gòu)成受賄罪的共同正犯?關(guān)于前一問題，盡管理論上還存在一定的爭(zhēng)議，但現(xiàn)在國(guó)內(nèi)外理論與判例的通說認(rèn)為，婦女雖然不能實(shí)施奸淫行為，但可以實(shí)施抑制被害婦女反抗的暴力、脅迫行為，因而可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯。至于公務(wù)人唆使妻子收受他人財(cái)物的案件，理論上存在教唆犯·從犯(即幫助犯)說、教唆犯·正犯說、間接正犯·從犯說、共同正犯說等主張。教唆犯·從犯說可能得直面不應(yīng)承認(rèn)沒有正犯的共犯的責(zé)難；間接正犯·從犯說會(huì)遭受不應(yīng)將具有規(guī)范障礙的人評(píng)價(jià)為被利用的工具的指責(zé)。④
在日本，由于在共犯分類上采分工分類的二元犯罪參與體系，通常需要嚴(yán)格區(qū)分正犯與共犯。但近年來，為克服正犯與共犯區(qū)分問題上的形式客觀說的缺陷，以及有效打擊有組織犯罪的需要，廣泛承認(rèn)共謀共同正犯的概念。這樣，即便認(rèn)為非身份者單獨(dú)不能成立受賄罪的正犯，也能與身份者構(gòu)成共謀共同正犯。我國(guó)理論通說認(rèn)為，我國(guó)在共犯分類上采用的是以作用分類為主、分工分類為輔的主從犯分類模式。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)《刑法》第25條“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定，只要客觀上是二人以上共同犯罪的，根據(jù)實(shí)際所起作用大小區(qū)分主從犯，直接定罪量刑就可以了。只有在涉及確定共犯罪名的問題時(shí)才有認(rèn)真考慮誰(shuí)是實(shí)行犯誰(shuí)是非實(shí)行犯的問題。因而，在我國(guó)的共犯體系下，討論非身份者能否構(gòu)成共同正犯通常沒有實(shí)際意義。例如，司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生，作為“人民公仆”的丈夫利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，妻子收受財(cái)物，相互配合默契地完成受賄犯罪行為，估計(jì)不會(huì)有任何司法人員還去深究誰(shuí)是正犯、誰(shuí)是教唆犯、幫助犯的問題。值得一提的是，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，宜認(rèn)定為虐待被監(jiān)管人罪的間接正犯。②按照這個(gè)邏輯，司法工作人員指使聯(lián)防隊(duì)員對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供的，司法工作人員成立刑訊逼供罪的間接正犯�？墒�，若指使者成立間接正犯，被指使者是成立共同正犯、幫助犯，還是其他?在理論上難以說明。事實(shí)上，我們?cè)趫?jiān)持非身份者不能單獨(dú)構(gòu)成身份犯罪的正犯這一前提下，只要非身份者事實(shí)上能夠?qū)嵤┥矸莘缸锏牟糠謱?shí)行行為，如強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫行為、受賄罪中的收受財(cái)物行為、虐待被監(jiān)管人員罪的毆打體罰行為、刑訊逼供罪中的暴力行為，討論誰(shuí)晷正犯、誰(shuí)是共犯，根本沒有意義f由此可以認(rèn)為，討論非身份者能否構(gòu)成身份犯的共同正犯，基本上是個(gè)假問題!
摘自：陳洪兵著《共犯論思考》
