保護(hù)義務(wù)的繼受：日本法與中國(guó)法中的保護(hù)義務(wù)
(一)日本法中的保護(hù)義務(wù)
由于德國(guó)法和法國(guó)法的強(qiáng)大影響，保護(hù)義務(wù)自產(chǎn)生和發(fā)展以來(lái)，受到許多國(guó)家的重視，甚至有一些國(guó)家在法律或判例中，效仿德國(guó)或法國(guó)的做法，認(rèn)為合同債務(wù)人負(fù)有保護(hù)義務(wù)，例如，希臘、奧地利、比利時(shí)、西班牙等國(guó)家都以不同的方式在不同程度上承認(rèn)保護(hù)義務(wù)可以成為合同的內(nèi)容D[66]
此外，在施陶布發(fā)現(xiàn)積極侵害債權(quán)理論后不久，日本學(xué)者岡松就將此理論引進(jìn)了日本并加以改造，認(rèn)為債務(wù)不履行除了履行遲延和履行不能外的第三種情形為不完全履行。通知、警示、協(xié)助及保護(hù)等附隨義務(wù)的違反屬于不完全履行之事由o[‘’]雖然日本的民法同樣沒(méi)有對(duì)不完全履行加以規(guī)定，但是判例和學(xué)說(shuō)顯然接受了這一思想。在信賴關(guān)系理論的影響下，附隨義務(wù)的范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢(shì)。從20世紀(jì)70年代開(kāi)始，契約中一般“安全注意義務(wù)”理論開(kāi)始形成與發(fā)展。安全注意義務(wù)是一種要求義務(wù)人積極作為的義務(wù)。1975年日本的一項(xiàng)判例首先認(rèn)肯在國(guó)家與公務(wù)員之關(guān)系中，國(guó)家對(duì)公務(wù)員負(fù)有“安全注意義務(wù)”，隨后這一義務(wù)逐漸擴(kuò)大到雇傭契約、勞動(dòng)契約、住宿契約、旅游契約、托兒契約以及學(xué)校與學(xué)生、物業(yè)管理、公共設(shè)施利用管理等廣泛的領(lǐng)域。[68)可見(jiàn)，判例通常通過(guò)誠(chéng)信原則的具體適用，認(rèn)為安全注意義務(wù)是附隨義務(wù)的一種重要類型。關(guān)于契約中的安全注意義務(wù)，日本內(nèi)田貴先生總結(jié)道：一般而言，以契約為目的而開(kāi)始的交涉，隨其交涉行為的進(jìn)展，直至在交涉當(dāng)事人間產(chǎn)生一定信賴關(guān)系的階段，此時(shí)，雙方當(dāng)事人間的關(guān)系與單純的一般市民間的相互關(guān)系不同，應(yīng)該說(shuō)產(chǎn)生了在誠(chéng)信原則支配下的法律關(guān)系。發(fā)展到這種法律關(guān)系應(yīng)該說(shuō)此時(shí)雙方必須相互負(fù)有不得損害對(duì)方人格、信用、財(cái)產(chǎn)等而為行為的誠(chéng)信原則上的義務(wù)D[69]違反這些安全注意義務(wù)，構(gòu)成締約過(guò)失或者債務(wù)不完全履行。
(二)我國(guó)法中的保護(hù)義務(wù)
1．我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法
日本的不完全履行理論對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例和學(xué)說(shuō)具有深遠(yuǎn)的影響。姚志明先生認(rèn)為，臺(tái)灣地區(qū)的不完全給付理論，是德國(guó)學(xué)者施陶布于1902年所倡導(dǎo)，而歷經(jīng)德、日兩國(guó)之判例及學(xué)說(shuō)承認(rèn)后，從日本輸入中國(guó)的o[70]根據(jù)王澤鑒教授的觀點(diǎn)，不完全給付包括給付義務(wù)之違反和附隨義務(wù)之違反，[71]而黃茂榮教授也認(rèn)為不完全給付包括不良給付、附隨義務(wù)及保護(hù)義務(wù)之違反o[72]也就是說(shuō)，保護(hù)義務(wù)是不完全給付的前提之一，它是債務(wù)人在給付義務(wù)之外所承擔(dān)保護(hù)債權(quán)人人身、財(cái)產(chǎn)不因給付義務(wù)的履行而遭受侵害的義務(wù)，不履行或不適當(dāng)履行該義務(wù)將構(gòu)成不完全給付，需要按不完全給付理論承擔(dān)責(zé)任。
不過(guò)，長(zhǎng)期以來(lái)，臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)界對(duì)不完全給付的法律規(guī)范基礎(chǔ)為何存在激烈的爭(zhēng)論，[’3]其原因在于何謂附隨義務(wù)，“民法典”未設(shè)有一般規(guī)定0【74)王澤鑒教授認(rèn)為附隨義務(wù)與給付義務(wù)同屬契約上的義務(wù)，具有允許法院造法的功能。[75)不過(guò)1999年臺(tái)灣地區(qū)“民法典”修訂后，債編第227條已經(jīng)明確規(guī)定，“因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致為不完全給付者，債權(quán)人得依關(guān)于給付不能或給付遲延之規(guī)定行使其權(quán)利。因不完全給付而生前項(xiàng)以外之損害者，債權(quán)人并得請(qǐng)求賠償”。該規(guī)定接受了學(xué)說(shuō)上的不完全給付理論，結(jié)束了法源基礎(chǔ)之爭(zhēng)論。立法理由明確說(shuō)明債務(wù)履行過(guò)程中，債務(wù)人違反附隨義務(wù)，為構(gòu)成不完全給付之重要類型o[76]對(duì)于因債務(wù)人違反附隨義務(wù)造成的固有利益之損害，債權(quán)人同樣可以在契約責(zé)任內(nèi)請(qǐng)求賠償。因此，以不完全給付為基礎(chǔ)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)也經(jīng)歷了基于誠(chéng)信原則創(chuàng)立的判例法到實(shí)定法規(guī)范的發(fā)展過(guò)程。
盡管如此，在臺(tái)灣地區(qū)，包括保護(hù)義務(wù)在內(nèi)的附隨義務(wù)仍然依附于不完全給付理論以及判例和學(xué)說(shuō)，它的法律基礎(chǔ)主要是誠(chéng)信原則，當(dāng)然也有一些具體的規(guī)定，例如臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第483條規(guī)定的雇用合同中的保護(hù)義務(wù)。而姚志明先生認(rèn)為，附隨義務(wù)也可基于當(dāng)事人的約定產(chǎn)生。[77]總體而言，在臺(tái)灣地區(qū)，附隨義務(wù)主要處于判例法中，立法者還沒(méi)有為其建立獨(dú)立的法律規(guī)范基礎(chǔ)。
此外，受到德國(guó)判例和學(xué)說(shuō)的影響，臺(tái)灣地區(qū)的通說(shuō)認(rèn)為，債之關(guān)系是一個(gè)發(fā)展性的過(guò)程，因此附隨義務(wù)(尤其是保護(hù)義務(wù))在各個(gè)階段均可發(fā)生。在締約階段發(fā)生的附隨義務(wù)稱為先契約義務(wù)，違反此項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)成立締約過(guò)失責(zé)任。而且附隨義務(wù)并不隨著給付義務(wù)的完成而當(dāng)然地消滅，契約關(guān)系消滅后，基于誠(chéng)信原則，當(dāng)事人尚負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)當(dāng)事人的給付利益，或是人身、財(cái)產(chǎn)等固有利益。這些義務(wù)同樣包括通知、協(xié)助、保護(hù)等類型，學(xué)說(shuō)上稱為后契約義務(wù)。這些階段的附隨義務(wù)共同構(gòu)成了契約關(guān)系中的義務(wù)群。
從司法實(shí)踐而言，臺(tái)灣地區(qū)以違反“附隨義務(wù)”為損害賠償原因的判例也積累得相當(dāng)多，并且在逐漸增長(zhǎng)。根據(jù)姚志明先生的統(tǒng)計(jì)，從1999年到2002年三年時(shí)間里，臺(tái)灣地區(qū)“高等法院”和“地方法院”引用附隨義務(wù)違反而作出的判決就達(dá)500多件。不過(guò)，臺(tái)灣地區(qū)“法院”并不嚴(yán)格區(qū)分附隨義務(wù)和從給付義務(wù)，因而其中有些判決涉及的實(shí)際上屬于從給付義務(wù)違反之案件，當(dāng)然也包括許多因違反保護(hù)義務(wù)而提出損害賠償?shù)陌讣?[78]
總之，在臺(tái)灣地區(qū)，保護(hù)義務(wù)是附隨義務(wù)的一種具體類型，它是在繼受德國(guó)、日本的積極侵害債權(quán)或者不完全履行理論的基礎(chǔ)上，通過(guò)創(chuàng)立不完全給付理論發(fā)展起來(lái)的，是判例和學(xué)說(shuō)共同努力的結(jié)果，目前還處于判例法中。在該體系內(nèi)，認(rèn)為保護(hù)義務(wù)是債之關(guān)系的構(gòu)成要素，債務(wù)人違反保護(hù)義務(wù)，將構(gòu)成不完全給付，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
2．大陸地區(qū)民法
由于眾所周知的原因，中國(guó)大陸的法制建設(shè)起步很晚。雖然1986年頒布的《民法通則》在借鑒西方國(guó)家特別德國(guó)立法和司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，于第4條將誠(chéng)實(shí)信用作為一項(xiàng)基本原則予以規(guī)定。但是，由于對(duì)誠(chéng)信原則的意義、內(nèi)涵、功能及適用范圍等一系列基本理論問(wèn)題缺乏深入的研究，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)誠(chéng)信原則的價(jià)值沒(méi)有受到判例和學(xué)說(shuō)的重視。到了20世紀(jì)90年代中期以后，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)的法律環(huán)境發(fā)生了很大變化，也由于我國(guó)民事法律的不完善，出現(xiàn)了大量法無(wú)明文規(guī)定而又需要法律解決的案件，法院開(kāi)始頻繁地引用誠(chéng)信原則解釋法律，開(kāi)始了將它具體適用于解決案件的司法實(shí)踐，[79]誠(chéng)信原則的意義才逐步受到人們的重視，理論研究成果也逐漸豐富起來(lái)，不過(guò)，大部分理論研究還只是限于一般性的基礎(chǔ)理論，對(duì)誠(chéng)信原則具體適用的研究仍然停留在相當(dāng)膚淺的階段。附隨義務(wù)是判例和學(xué)說(shuō)在誠(chéng)信原則基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，是誠(chéng)信原則具體適用的一個(gè)重要方面，但目前公布的大部分有關(guān)論述僅限于對(duì)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者研究成果的轉(zhuǎn)述和介紹，對(duì)于附隨義務(wù)的一系列基本理論問(wèn)題還缺乏深入研究。
然而，1999年頒布的《合同法》在附隨義務(wù)的法定化上，卻發(fā)揮了后發(fā)優(yōu)勢(shì)，它借鑒了國(guó)外判例、學(xué)說(shuō)和立法的最新成果，對(duì)許多較為成熟的附隨義務(wù)類型作出了明確規(guī)定。首先，《合同法》第42條和第43條規(guī)定了先契約關(guān)系中的忠誠(chéng)義務(wù)、保密義務(wù)；其次《合同法》第60條規(guī)定了合同履行過(guò)程中的通知、協(xié)作、保密等義務(wù)；再次《合同法》第92條規(guī)定了合同終止后，當(dāng)事人的通知、協(xié)作、保密等義務(wù)；最后，在《合同法》分則部分，對(duì)典型合同中的許多附隨義務(wù)進(jìn)行明確的具體規(guī)定，其中包括保護(hù)義務(wù)。這些規(guī)定表明我國(guó)《合同法》規(guī)定的附隨義務(wù)涵蓋了合同關(guān)系發(fā)展的整個(gè)過(guò)程，即在先契約階段、合同履行階段以及合同履行之后，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的附隨義務(wù)。和其他國(guó)家的立法相比，我國(guó)合同中附隨義務(wù)的法定化程度是相當(dāng)高的。這體現(xiàn)了我國(guó)《合同法》對(duì)信賴?yán)娴某浞种匾�，反映了合同制度在現(xiàn)代社會(huì)化潮流下的發(fā)展趨勢(shì)。
《合同法》頒布后，我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人因保護(hù)義務(wù)的違反而起訴損害賠償?shù)陌讣饾u增加，各級(jí)人民法院判決當(dāng)事人承擔(dān)因違反保護(hù)義務(wù)而造成損害的違約責(zé)任的判例也積累得越來(lái)越多。這些判決承認(rèn)的保護(hù)義務(wù)類型主要有：告知義務(wù)(如銷售者應(yīng)告知化妝品可能引起皮膚過(guò)敏的負(fù)作用)、注意義務(wù)(如手機(jī)維修商應(yīng)注意防止手機(jī)儲(chǔ)存的信息丟失)、保護(hù)義務(wù)(如賓館對(duì)顧客應(yīng)盡必要的安全保護(hù)義務(wù))、警示義務(wù)(如汽車維修商發(fā)現(xiàn)不屬于其維修范圍的油管破裂應(yīng)盡警示義務(wù))等。可以說(shuō)，有關(guān)保護(hù)義務(wù)的判例正在逐漸形成。
總之，在我國(guó)內(nèi)地法律中，附隨義務(wù)或者保護(hù)義務(wù)之概念，是學(xué)說(shuō)繼受與法律繼受的結(jié)果，《合同法》以及相關(guān)的法律對(duì)此予以較為積極的肯定。唯作為學(xué)說(shuō)繼受及法律繼受結(jié)果的“附隨義務(wù)”，如何使之真正在中國(guó)的土地上生根成長(zhǎng)，尚需我國(guó)學(xué)說(shuō)及司法實(shí)踐的共同努力n[80]
3．小結(jié)
我國(guó)法中的保護(hù)義務(wù)是法律繼受的結(jié)果，特別是深受德國(guó)判例、學(xué)說(shuō)及立法的影響。就內(nèi)地的民法而言，雖然有關(guān)保護(hù)義務(wù)的理論研究起步較晚，但是它的實(shí)定法基礎(chǔ)卻相當(dāng)發(fā)達(dá)，《合同法》及相關(guān)法律法規(guī)均對(duì)許多類型的保護(hù)義務(wù)作出了明確的規(guī)定。如何對(duì)這些規(guī)定進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕忉�，以豐富保護(hù)義務(wù)的內(nèi)容，厘定其界限，保證其被正確適用，并使之形成完善的理論體系，應(yīng)是當(dāng)前判例和學(xué)說(shuō)需要努力研究的課題。
摘自：陳小君著《私法研究(第7卷)》
