擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪是屬于行為犯還是屬于結(jié)果犯

對此，理論界有不同觀點，有人認(rèn)為是結(jié)果犯，有人認(rèn)為是行為犯。

結(jié)果犯論者主張，行為人必須有擅自成立商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的行為結(jié)果，方可構(gòu)成本罪。如果行為人擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)還處于預(yù)謀階段，或者由于某種原因使行為人意圖設(shè)立的商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)并未實際成立，則行為人不構(gòu)成本罪。至于擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)是否開展工作，是否從事相應(yīng)的金融業(yè)務(wù)，是否造成了危害，均不影響本罪的成立。①刑法的結(jié)果犯，是指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果，才構(gòu)成既遂的犯罪。筆者不贊同這種觀點。理由如下：其一，該種結(jié)果很難認(rèn)定。在司法實踐中，能夠以上述標(biāo)準(zhǔn)來判斷金融機(jī)構(gòu)是否存在的情形幾乎不存在。根據(jù)商業(yè)銀行法第12條的規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)有具備任職專業(yè)知識和業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗的董事、高級管理人員，有健全的組織機(jī)構(gòu)和管理制度等。根據(jù)商業(yè)銀行法第13條的規(guī)定，設(shè)立全國性商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為10億元人民幣，設(shè)立城市商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為l億元人民幣，設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為5000萬元人民幣。注冊資本應(yīng)當(dāng)是實繳資本。實踐中幾乎沒有哪個犯罪分子設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)能在實質(zhì)內(nèi)容上達(dá)到上述要求�？梢�，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的成立除了沒有經(jīng)過國家主管部門的審批許可之外，金融機(jī)構(gòu)的實質(zhì)要求對于擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)而言也是不可能達(dá)到的。其二，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)行為造成的危害結(jié)果并不在于是否成立了金融機(jī)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)的存在是行為的結(jié)果，結(jié)果犯中的結(jié)果是指危害結(jié)果。刑法中的危害結(jié)果，是指刑法規(guī)定作為某種犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果，亦即犯罪行為對某罪直接客體造成的危害。危害結(jié)果的表現(xiàn)形式必須是客觀的、有形的、物質(zhì)性的，無形的、精神性的危害結(jié)果不能作為結(jié)果犯中的結(jié)果予以認(rèn)定。擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為，直接危害正常的金融秩序，非法吸收公眾存款時，可能會給儲戶造成損失，損害金融機(jī)構(gòu)在公眾心目中的地位。上述這些都是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)行為實際或可能造成的結(jié)果，但它們都不影響該行為是否構(gòu)成犯罪，只影響到量刑，且以上結(jié)果往往都是無形的，難以測量的。

行為犯論者認(rèn)為，設(shè)立本罪的精神主旨在于打擊擅自設(shè)立的行為。司法實踐中，擅自設(shè)立的行為往往與其他違法犯罪行為混在一起，對金融秩序造成了很大的危害。例如，在設(shè)立過程中，與偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章等行為聯(lián)系；在設(shè)立金融機(jī)構(gòu)之后，非法吸收公眾存款，經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，從事期貨交易甚或純粹就是為了詐騙而設(shè)立等。因為主體本身的不合格，條件的不具備，所以實施的這些行為給金融活動良好的、有序的運(yùn)行帶來巨大風(fēng)險，嚴(yán)重的可能引發(fā)金融危機(jī)。擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪是行為犯。行為犯的既遂是以行為的實行或者完成為標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人實施的行為符合刑法分則所規(guī)定的要求，不論是否發(fā)生結(jié)果，都構(gòu)成犯罪既遂。如果已經(jīng)著手實施行為，但由于行為人意志以外的原因，致使行為不能完成，則是犯罪未遂。如前所述，擅自設(shè)立是一個復(fù)雜的行為過程，包括一系列的行為動作。因此，只要行為人在沒有經(jīng)有關(guān)主管部門許可的情況下，實施上述一系列行為中的一種，就可以認(rèn)定是著手實施擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為。如行為人公開宣稱金融機(jī)構(gòu)存在，行為人偽造、變造批文，行為人為籌建金融機(jī)構(gòu)選址、招募人員等。如果行為人在開始著手之后，由于意志以外原因，如被發(fā)現(xiàn)、舉報，偽造的公文被識破而停止下來，則是犯罪未遂。當(dāng)然，如果情節(jié)輕微，危害不大，可不認(rèn)為是犯罪。擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為的完成是一個很難認(rèn)定的問題。但行為是否實施完畢，直接涉及犯罪的既遂。認(rèn)定行為是否實施完畢，可以行為的結(jié)果是否出現(xiàn)為參考。當(dāng)然，擅自設(shè)立的直接結(jié)果是金融機(jī)構(gòu)的成立。正如前述，行為人設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)不可能完全符合法律規(guī)定的條件。因此，對設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)只能作抽象的判斷。只要在社會上公開以某種金融機(jī)構(gòu)的名義存在，也為公眾認(rèn)可，并可開設(shè)必要的金融業(yè)務(wù)，這時的設(shè)立行為事實上已處于完成形態(tài)，是犯罪既遂的體現(xiàn)。另外，如果擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，如商業(yè)銀行開始辦理存貸款業(yè)務(wù)，保險公司開始提供保險服務(wù)，證券公司開始發(fā)行證券，期貨交易所開始從事期貨交易等，毋庸置疑，是犯罪的既遂。①

本罪是行為犯還是結(jié)果犯，問題的焦點在于對客觀方面的行為——“擅自設(shè)立”的理解，《現(xiàn)代漢語詞典》對“擅自”解釋為“對不在自己職權(quán)范圍內(nèi)的事情自作主張”。“擅自”一詞用于刑法中，承繼了其原意。行為人明知自己的行為超出自己的職權(quán)范圍，希望某種結(jié)果的實現(xiàn)而自作主張實施該行為，主觀上具有故意，可謂刑法上的擅自。就本罪而言，有關(guān)法律明確規(guī)定，設(shè)立金融機(jī)構(gòu)必須經(jīng)國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。商業(yè)銀行法第ll條規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。證券法第102條第2款規(guī)定，證券交易所的設(shè)立和解散，由國務(wù)院決定。證券法第122條規(guī)定，設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)；未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。保險法第71條規(guī)定，設(shè)立保險公司，必須經(jīng)保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)�！镀谪浗灰坠芾項l例》第6條規(guī)定，設(shè)立期貨交易所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批；未經(jīng)國務(wù)
院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立期貨交易所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動�！镀谪浗灰坠芾項l例》第15條規(guī)定，期貨公司是依照公司法和本條例規(guī)定設(shè)立的經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)；設(shè)立期貨公司，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，并在公司登記機(jī)關(guān)登記注冊；未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立或者變相設(shè)立期貨公司，經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)。

可見，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，任何自然人或單位都沒有權(quán)種自作主張設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。因此，凡違反上述金融管理法律法規(guī)，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為，都符合“擅自”的條件。

　　摘自：彭鳳蓮,酈毓貝著《破壞金融管理秩序罪認(rèn)定與疑難問題解析(中國法律適用文庫)》