中國市場經(jīng)濟法治建設(shè)的完善與展望

(一)正在進行的市場經(jīng)濟立法

經(jīng)過30年持續(xù)不斷的立法，特別是2005年前后，中國以加速度的方式修改了多部重要的市場經(jīng)濟法，如《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《商業(yè)銀行法》等，同時制定了多部重要的市場經(jīng)濟法，如《物權(quán)法》、《反壟斷法》、《勞動合同法》等，使得中國市場經(jīng)濟法律體系基本形成。但是，并未根本告成。

目前正在進行的市場經(jīng)濟立法工作可以概括為兩部分：

一部分是關(guān)于民商法方面，即作為市場基礎(chǔ)的立法。立法工作機構(gòu)正在組織著手1998年時民法起草專家小組就建議的也列入了立法規(guī)劃的《民法典》立法工程的其余部分的起草，也就是繼《合同法》、《物權(quán)法》之后第三階段的《侵權(quán)責(zé)任法》、《人格權(quán)法》等部分的起草，為形成最終的《民法典》做準備。按照十屆全國人大常委會立法規(guī)劃的要求，為“完善社會主義市場經(jīng)濟體制、適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展和加入世界貿(mào)易組織的需要”，還急需制定的民商法律，有涉外民事關(guān)系的法律適用法、商事登記法、不動產(chǎn)登記法、期貨交易法等。

另一部分則是關(guān)于經(jīng)濟法方面的，即作為建立和健全市場秩序、維護公共經(jīng)濟利益的立法，以及社會保障立法。最重要的是國有資產(chǎn)法，此外還有循環(huán)經(jīng)濟法、社會保險法、食品安全法、外匯法、反傾銷和反補貼法、保障措施法、稅收基本法。此外，也存在一些立法的修改任務(wù)，如反不正當競爭法、預(yù)算法、建筑法等o[90]

(二)對未來的展望

從中國經(jīng)濟和政治的發(fā)展趨勢以及世界的市場經(jīng)濟法律發(fā)展動態(tài)來看，中國市場經(jīng)濟法律及其實踐，不可避免會面臨以下進一步發(fā)展和完善的挑戰(zhàn)。

1．進一步市場化、法治化。30年來的改革已經(jīng)使得中國市場化、法治化趨勢已經(jīng)成為不可阻擋的潮流，這也是當今世界進入全球化時代后的發(fā)展趨勢。但是，目前中國的市場經(jīng)濟立法總的來說，還有很多猶豫不決之處，對民商法作為法律體系的基礎(chǔ)地位認識尚有不足，私權(quán)尤其是私人財產(chǎn)權(quán)的范圍及其流動性尚有諸多不必要限制，市場主體一體化程度上存在明顯不必要的保留，市場交易仍然有許多禁區(qū)，經(jīng)濟管理尚未更大程度以市場管理為主要手段。這些都要求進一步完成或完善一些重大市場經(jīng)濟立法。首先是關(guān)于私人權(quán)利、市場主體和市場交易立法的進一步市場化。無論是《物權(quán)法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》，還是《合同法》、《證券法》等，都有必要繼續(xù)淡化所有制色彩，強化市場自由的特點；同時，應(yīng)特別針對現(xiàn)實，著力為國企真正實現(xiàn)市場化改制、農(nóng)村土地使用權(quán)真正實現(xiàn)物權(quán)化、私營經(jīng)濟獲得平等促進與保護的地位，私人權(quán)利獲得全面發(fā)展和保護等現(xiàn)實市場化課題，提供完善而實際有效的法律支持和保障。其次是關(guān)于市場秩序立法的完善。應(yīng)盡可能轉(zhuǎn)變經(jīng)濟管理的法律手段，立足市場關(guān)系，充實和完善市場管理法律，促進市場化管理規(guī)范的配套，保障和促進競爭，建立著實有效的市場管理機制，在必要的事項繼續(xù)保留或強化國家宏觀管理措施。

2．做好法律清理和系統(tǒng)化工作。30年來改革的過程性和階段性，使得不同時期的市場經(jīng)濟立法存在很多不協(xié)調(diào)的地方。我們過去制定的一些法律，特別是改革初期制定的一些法律，部分是應(yīng)急性的，缺乏科學(xué)性和前瞻性，質(zhì)量不高，部分隨著發(fā)展的變化，已經(jīng)失去了存在的條件，如果不及時修改和廢止，法律與社會現(xiàn)實之間就會產(chǎn)生矛盾，影響法律的權(quán)威性和科學(xué)性。所以，從法律協(xié)調(diào)和更好地予以適用的角度講，有必要做清理工作，甚至有系統(tǒng)化編纂的必要。從1999年年底以來，中國實際上就不斷對有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章等進行清理，還制定了“立、改、廢”計劃，即立一些法，改一些法，廢一些法。加入wTO之后，這種法律清理工作就更為自覺。最近，在全國人大常委會2008年立法工作計劃中，又明確提出“法律清理”概念，指出“要組織開展對現(xiàn)行法律的清理工作，抓緊研究提出對現(xiàn)行法律進行清理的方案并組織實施”。全國人大常委會法制工作委員會副主任信春鷹為“法律清理”的思路做了說明：“我國的改革開放事業(yè)發(fā)展很快，法律往往滯后于社會的發(fā)展，要提高立法質(zhì)量，需要對現(xiàn)行法律進行清理。改革開放初期制定的法律，面對的社會問題和現(xiàn)在不同，需要通過清理來實現(xiàn)法律的一致和統(tǒng)一”；“成熟和比較完善的法律領(lǐng)域可以法典化”。[92]關(guān)于法典化問題，目前的一個基本思路是，至少就民法部分而言，在完成第三階段的起草之后，應(yīng)考慮制定中國民法典。按照全國人大常委會法制工作委員會透露的信息，下一階段將依次制定侵權(quán)行為法、涉外民事關(guān)系法律適用法和民法總則，待民法總則頒布之后，再編纂民法典。[93]

3．注重法律實施的靈活性。市場經(jīng)濟法在實踐性質(zhì)上是一種回應(yīng)型法，這是因為，民商法、經(jīng)濟法的實踐主要體現(xiàn)為一種積極法治的實踐，即這種法律本身是一種鼓勵的方式，而不像刑法，后者是一種消極法治。我們已經(jīng)注意到，民商法、經(jīng)濟法的適用，往往具有一種所謂“軟性法治”的特性，即注重實踐中的靈活性，注重實際適用中的評價、權(quán)衡，與傳統(tǒng)的“剛性法治”發(fā)生區(qū)別，后者基本上是一種嚴格固守文本的實踐。在今天，市場經(jīng)濟法堅持“軟性法治”尤其必要，這是因為，當今世界已經(jīng)到了復(fù)雜無比的程度，資源緊缺、社會信仰的多樣、貧富分化、環(huán)境污染、城市擁堵等，都要求市場經(jīng)濟法律適用的靈活性。這種軟性法治，具有以下特點：法律實踐由目的引導(dǎo)；要求法制具有開放性和彈性，參與者必須遵守法律但又允許參與者變革法律；法律設(shè)計更注重效率。[94]

4．推進憲法基礎(chǔ)改革。全面建立市場經(jīng)濟，應(yīng)以現(xiàn)代化的民主體制、自由法治的整體配套為前提，這首先體現(xiàn)在，全部法律體系應(yīng)從內(nèi)在基礎(chǔ)的意義上為民商法正位，或謂私法優(yōu)位。所以，在以憲法作為根本大法的情形，應(yīng)將民商法上的有關(guān)市場自由的基本制度、原則提升為憲法規(guī)范，使之成為全部法律體系的基礎(chǔ)，成為節(jié)制立法和行政權(quán)力的實質(zhì)根據(jù)。然而，1982年憲法雖然在形式上開啟了法治，但是在實質(zhì)上并沒有確立民商法優(yōu)位，因為其制定之時并非立于市場經(jīng)濟目標確定之際，而是中國公有化尚為鼎盛之時，1982年憲法的基本框架，因此是強公有制的，在根本上難以容納之后國家提出的全面發(fā)展市場經(jīng)濟的目標，盡管此后1988年、1993年、1999年和2004年進行了四次修憲，但1982年的既定框架難以根本突破，導(dǎo)致在許多基本問題上難以真正為市場經(jīng)濟松綁。在這種意義上說，1986年出臺的《民法通則》，是民商法獲得突破發(fā)展的開始，但也是與1982年憲法的基本框架沖突的開始，此后民商法越是發(fā)達，就意味著與1982年憲法的裂痕越深。因此，下一步應(yīng)該考慮主動打開憲法局面，將私人生命、自由、人格尊嚴、財產(chǎn)自由等全面提升為憲法的基本規(guī)范，從根本上確立民商法的內(nèi)在法律基礎(chǔ)地位，為市場經(jīng)濟法治確立可靠前提。

5．進行適度的社會軟化。現(xiàn)代社會，人們相互影響、相互依賴日益增進，由此而產(chǎn)生的現(xiàn)代社群形態(tài)，現(xiàn)代生產(chǎn)、生活的合作狀態(tài)，使得社會結(jié)構(gòu)本身對于人們生活方式變得比過去更為重要，社會權(quán)力、社會利益也越來越具有存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)。[96]為此，應(yīng)該強化社會合作、社會團結(jié)，貫徹個人利益與社會公益協(xié)調(diào)發(fā)展。[97]例如，發(fā)展建筑物區(qū)分所有權(quán)，發(fā)展公私法并軌的相鄰制度，適度承認私權(quán)限制，均是此理。然而，傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟法律主要是以極端個體化的權(quán)利或者義務(wù)作為規(guī)范技術(shù)建立其規(guī)則的，這種技術(shù)雖然可以凸顯私人的法律主體性地位、激發(fā)其主體性意識，但是也容易造成個人主體之間的疏離和對于社會合作的不自覺。同時，一些原本社會性很強的資源在市場經(jīng)濟規(guī)則的純私化體系設(shè)計中容易迷失其社會性。中國現(xiàn)在處于2l世紀，因此極有必要在兼顧社會的意識上建立和完善自己的市場經(jīng)濟法治，在堅持私權(quán)本位、市場自由的同時也應(yīng)考慮進行適度的社會軟化，在市場經(jīng)濟法律框架中，引入必要的社會經(jīng)濟體制。

　　摘自：陳小君著《私法研究(第7卷)》