中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)的完善與展望
(一)正在進(jìn)行的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法
經(jīng)過30年持續(xù)不斷的立法，特別是2005年前后，中國以加速度的方式修改了多部重要的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法，如《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《商業(yè)銀行法》等，同時(shí)制定了多部重要的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法，如《物權(quán)法》、《反壟斷法》、《勞動(dòng)合同法》等，使得中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系基本形成。但是，并未根本告成。
目前正在進(jìn)行的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法工作可以概括為兩部分：
一部分是關(guān)于民商法方面，即作為市場(chǎng)基礎(chǔ)的立法。立法工作機(jī)構(gòu)正在組織著手1998年時(shí)民法起草專家小組就建議的也列入了立法規(guī)劃的《民法典》立法工程的其余部分的起草，也就是繼《合同法》、《物權(quán)法》之后第三階段的《侵權(quán)責(zé)任法》、《人格權(quán)法》等部分的起草，為形成最終的《民法典》做準(zhǔn)備。按照十屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃的要求，為“完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和加入世界貿(mào)易組織的需要”，還急需制定的民商法律，有涉外民事關(guān)系的法律適用法、商事登記法、不動(dòng)產(chǎn)登記法、期貨交易法等。
另一部分則是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法方面的，即作為建立和健全市場(chǎng)秩序、維護(hù)公共經(jīng)濟(jì)利益的立法，以及社會(huì)保障立法。最重要的是國有資產(chǎn)法，此外還有循環(huán)經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)保險(xiǎn)法、食品安全法、外匯法、反傾銷和反補(bǔ)貼法、保障措施法、稅收基本法。此外，也存在一些立法的修改任務(wù)，如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、預(yù)算法、建筑法等o[90]
(二)對(duì)未來的展望
從中國經(jīng)濟(jì)和政治的發(fā)展趨勢(shì)以及世界的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律發(fā)展動(dòng)態(tài)來看，中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律及其實(shí)踐，不可避免會(huì)面臨以下進(jìn)一步發(fā)展和完善的挑戰(zhàn)。
1．進(jìn)一步市場(chǎng)化、法治化。30年來的改革已經(jīng)使得中國市場(chǎng)化、法治化趨勢(shì)已經(jīng)成為不可阻擋的潮流，這也是當(dāng)今世界進(jìn)入全球化時(shí)代后的發(fā)展趨勢(shì)。但是，目前中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法總的來說，還有很多猶豫不決之處，對(duì)民商法作為法律體系的基礎(chǔ)地位認(rèn)識(shí)尚有不足，私權(quán)尤其是私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍及其流動(dòng)性尚有諸多不必要限制，市場(chǎng)主體一體化程度上存在明顯不必要的保留，市場(chǎng)交易仍然有許多禁區(qū)，經(jīng)濟(jì)管理尚未更大程度以市場(chǎng)管理為主要手段。這些都要求進(jìn)一步完成或完善一些重大市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法。首先是關(guān)于私人權(quán)利、市場(chǎng)主體和市場(chǎng)交易立法的進(jìn)一步市場(chǎng)化。無論是《物權(quán)法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》，還是《合同法》、《證券法》等，都有必要繼續(xù)淡化所有制色彩，強(qiáng)化市場(chǎng)自由的特點(diǎn)；同時(shí)，應(yīng)特別針對(duì)現(xiàn)實(shí)，著力為國企真正實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化改制、農(nóng)村土地使用權(quán)真正實(shí)現(xiàn)物權(quán)化、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)獲得平等促進(jìn)與保護(hù)的地位，私人權(quán)利獲得全面發(fā)展和保護(hù)等現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)化課題，提供完善而實(shí)際有效的法律支持和保障。其次是關(guān)于市場(chǎng)秩序立法的完善。應(yīng)盡可能轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)管理的法律手段，立足市場(chǎng)關(guān)系，充實(shí)和完善市場(chǎng)管理法律，促進(jìn)市場(chǎng)化管理規(guī)范的配套，保障和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，建立著實(shí)有效的市場(chǎng)管理機(jī)制，在必要的事項(xiàng)繼續(xù)保留或強(qiáng)化國家宏觀管理措施。
2．做好法律清理和系統(tǒng)化工作。30年來改革的過程性和階段性，使得不同時(shí)期的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法存在很多不協(xié)調(diào)的地方。我們過去制定的一些法律，特別是改革初期制定的一些法律，部分是應(yīng)急性的，缺乏科學(xué)性和前瞻性，質(zhì)量不高，部分隨著發(fā)展的變化，已經(jīng)失去了存在的條件，如果不及時(shí)修改和廢止，法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間就會(huì)產(chǎn)生矛盾，影響法律的權(quán)威性和科學(xué)性。所以，從法律協(xié)調(diào)和更好地予以適用的角度講，有必要做清理工作，甚至有系統(tǒng)化編纂的必要。從1999年年底以來，中國實(shí)際上就不斷對(duì)有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章等進(jìn)行清理，還制定了“立、改、廢”計(jì)劃，即立一些法，改一些法，廢一些法。加入wTO之后，這種法律清理工作就更為自覺。最近，在全國人大常委會(huì)2008年立法工作計(jì)劃中，又明確提出“法律清理”概念，指出“要組織開展對(duì)現(xiàn)行法律的清理工作，抓緊研究提出對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行清理的方案并組織實(shí)施”。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任信春鷹為“法律清理”的思路做了說明：“我國的改革開放事業(yè)發(fā)展很快，法律往往滯后于社會(huì)的發(fā)展，要提高立法質(zhì)量，需要對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行清理。改革開放初期制定的法律，面對(duì)的社會(huì)問題和現(xiàn)在不同，需要通過清理來實(shí)現(xiàn)法律的一致和統(tǒng)一”；“成熟和比較完善的法律領(lǐng)域可以法典化”。[92]關(guān)于法典化問題，目前的一個(gè)基本思路是，至少就民法部分而言，在完成第三階段的起草之后，應(yīng)考慮制定中國民法典。按照全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)透露的信息，下一階段將依次制定侵權(quán)行為法、涉外民事關(guān)系法律適用法和民法總則，待民法總則頒布之后，再編纂民法典。[93]
3．注重法律實(shí)施的靈活性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法在實(shí)踐性質(zhì)上是一種回應(yīng)型法，這是因?yàn)椋裆谭�、�?jīng)濟(jì)法的實(shí)踐主要體現(xiàn)為一種積極法治的實(shí)踐，即這種法律本身是一種鼓勵(lì)的方式，而不像刑法，后者是一種消極法治。我們已經(jīng)注意到，民商法、經(jīng)濟(jì)法的適用，往往具有一種所謂“軟性法治”的特性，即注重實(shí)踐中的靈活性，注重實(shí)際適用中的評(píng)價(jià)、權(quán)衡，與傳統(tǒng)的“剛性法治”發(fā)生區(qū)別，后者基本上是一種嚴(yán)格固守文本的實(shí)踐。在今天，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法堅(jiān)持“軟性法治”尤其必要，這是因?yàn)�，�?dāng)今世界已經(jīng)到了復(fù)雜無比的程度，資源緊缺、社會(huì)信仰的多樣、貧富分化、環(huán)境污染、城市擁堵等，都要求市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律適用的靈活性。這種軟性法治，具有以下特點(diǎn)：法律實(shí)踐由目的引導(dǎo)；要求法制具有開放性和彈性，參與者必須遵守法律但又允許參與者變革法律；法律設(shè)計(jì)更注重效率。[94]
4．推進(jìn)憲法基礎(chǔ)改革。全面建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，應(yīng)以現(xiàn)代化的民主體制、自由法治的整體配套為前提，這首先體現(xiàn)在，全部法律體系應(yīng)從內(nèi)在基礎(chǔ)的意義上為民商法正位，或謂私法優(yōu)位。所以，在以憲法作為根本大法的情形，應(yīng)將民商法上的有關(guān)市場(chǎng)自由的基本制度、原則提升為憲法規(guī)范，使之成為全部法律體系的基礎(chǔ)，成為節(jié)制立法和行政權(quán)力的實(shí)質(zhì)根據(jù)。然而，1982年憲法雖然在形式上開啟了法治，但是在實(shí)質(zhì)上并沒有確立民商法優(yōu)位，因?yàn)槠渲贫ㄖ畷r(shí)并非立于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)確定之際，而是中國公有化尚為鼎盛之時(shí)，1982年憲法的基本框架，因此是強(qiáng)公有制的，在根本上難以容納之后國家提出的全面發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)，盡管此后1988年、1993年、1999年和2004年進(jìn)行了四次修憲，但1982年的既定框架難以根本突破，導(dǎo)致在許多基本問題上難以真正為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)松綁。在這種意義上說，1986年出臺(tái)的《民法通則》，是民商法獲得突破發(fā)展的開始，但也是與1982年憲法的基本框架沖突的開始，此后民商法越是發(fā)達(dá)，就意味著與1982年憲法的裂痕越深。因此，下一步應(yīng)該考慮主動(dòng)打開憲法局面，將私人生命、自由、人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)自由等全面提升為憲法的基本規(guī)范，從根本上確立民商法的內(nèi)在法律基礎(chǔ)地位，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治確立可靠前提。
5．進(jìn)行適度的社會(huì)軟化�，F(xiàn)代社會(huì)，人們相互影響、相互依賴日益增進(jìn)，由此而產(chǎn)生的現(xiàn)代社群形態(tài)，現(xiàn)代生產(chǎn)、生活的合作狀態(tài)，使得社會(huì)結(jié)構(gòu)本身對(duì)于人們生活方式變得比過去更為重要，社會(huì)權(quán)力、社會(huì)利益也越來越具有存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。[96]為此，應(yīng)該強(qiáng)化社會(huì)合作、社會(huì)團(tuán)結(jié)，貫徹個(gè)人利益與社會(huì)公益協(xié)調(diào)發(fā)展。[97]例如，發(fā)展建筑物區(qū)分所有權(quán)，發(fā)展公私法并軌的相鄰制度，適度承認(rèn)私權(quán)限制，均是此理。然而，傳統(tǒng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律主要是以極端個(gè)體化的權(quán)利或者義務(wù)作為規(guī)范技術(shù)建立其規(guī)則的，這種技術(shù)雖然可以凸顯私人的法律主體性地位、激發(fā)其主體性意識(shí)，但是也容易造成個(gè)人主體之間的疏離和對(duì)于社會(huì)合作的不自覺。同時(shí)，一些原本社會(huì)性很強(qiáng)的資源在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則的純私化體系設(shè)計(jì)中容易迷失其社會(huì)性。中國現(xiàn)在處于2l世紀(jì)，因此極有必要在兼顧社會(huì)的意識(shí)上建立和完善自己的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治，在堅(jiān)持私權(quán)本位、市場(chǎng)自由的同時(shí)也應(yīng)考慮進(jìn)行適度的社會(huì)軟化，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律框架中，引入必要的社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制。
摘自：陳小君著《私法研究(第7卷)》
