外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判斷主體

　　一、我國《審查指南》等部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定

專利法和專利法實施細(xì)則中均沒有明確規(guī)定外觀設(shè)計專利相同相近似性的判斷主體。2001年以前審查員在審理外觀設(shè)計專利無效案件時，判斷外觀設(shè)計是否相同和相近似時，是依據(jù)1993年《審查指南》的規(guī)定執(zhí)行的。該版審查指南第一部分第三章規(guī)定：“按一般購買者水平判斷。一般購買者指一般知識領(lǐng)域的人員，而不是指專家或?qū)�業(yè)技術(shù)人員。有些相近似的產(chǎn)品的細(xì)微差別，專業(yè)人員能很容易地辨別出來，而一般的購買者往往會忽略掉。專利審查人員要從一般購買者的角度進(jìn)行判斷�！�

2001年《審查指南》明確規(guī)定了外觀設(shè)計相同和相近似的判斷主體基準(zhǔn)：“在判斷外觀設(shè)計是否相同或者相近似時，以外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者是否容易混淆為判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，將一般消費者作為判斷外觀設(shè)計是否相同或相近似的判斷主體。所謂一般消費者是指一種假想的人，而不是專家或者專業(yè)設(shè)計人員，他以一般注意力分辨產(chǎn)品的外觀設(shè)計，使用時不易見到的部位的外觀以及不具有一般美學(xué)意義的部位的外觀和要素設(shè)計不會給其留下視覺印象，他不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化�！�

2006年《審查指南》又將該部分內(nèi)容修改為：“在判斷外觀設(shè)計是否相同或相近時，應(yīng)當(dāng)基于被比設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評價。不同類別的被比設(shè)計產(chǎn)品具有不同的消費群體。作為某類外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者應(yīng)當(dāng)具備下列特點：(1)對被比設(shè)計產(chǎn)品的同類或者相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計狀況具有常識性的了解。(2)對外觀設(shè)計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化�！�

2010年《審查指南》規(guī)定：“在判斷外觀設(shè)計……時，應(yīng)當(dāng)基于涉案專利產(chǎn)品的一般清楚者的知識水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評價�！�

北京市高級人民法院在《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》第65條中對外觀設(shè)計專利是否侵權(quán)的判斷主體進(jìn)行了規(guī)定：“進(jìn)行外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定，即判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否構(gòu)成相同或者相近似，應(yīng)當(dāng)以普通消費者的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)以該外觀設(shè)計專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)。”第66條規(guī)定：“普通消費者作為一個特殊消費群體，是指該外觀設(shè)計專利同類產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品的購買群體或者使用群體�！�

最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》征求意見稿(2003年)第5l條規(guī)定：“在專利侵權(quán)訴訟中判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與獲得專利的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否屬于近似外觀設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)消費者施以一般注意力是否容易混淆為準(zhǔn)。本條所稱相關(guān)消費者，是指產(chǎn)品的一般消費者，但與產(chǎn)品的銷售或者服務(wù)有密切聯(lián)系的經(jīng)營者也可以視為相關(guān)消費者�！�

我國《專利法》、《專利法實施細(xì)則》均未明確規(guī)定外觀設(shè)計相同相近似的判斷主體，立法上的空白和滯后為執(zhí)法的不統(tǒng)一埋下了隱患。國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《審查指南》屬于部門規(guī)章，其對法院司法審查的約束力不如法律和行政法規(guī)，不能直接適用于司法侵權(quán)審判實踐，亟待制定統(tǒng)一約束全國各級法院的有關(guān)外觀設(shè)計侵權(quán)的司法解釋。

2009年12月21日最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法
律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似�！边@樣，就首次明確了“一般消費者”作為判斷主體，但“一般消費者”的內(nèi)涵和外延仍有待于立法和實踐中的進(jìn)一步明確和細(xì)化。

　　二、實踐中的有關(guān)分歧

分歧之一：一般消費者抑或本領(lǐng)域普通設(shè)計人員——非日常用品類專業(yè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計相近似性的判斷主體。

案例：“手緊式鉆夾頭”外觀設(shè)計無效宣告請求案。

本專利為名稱為“手緊式鉆夾頭(5)”、申請?zhí)枮?’7305890．0的外觀設(shè)計專利，專利權(quán)人為山東省威達(dá)機床下具集團總公司。浙江省臺州市超力機電有限公司提出無效宣告請求的理由之一為：專利號為5501473的美國專利文件上公開的鉆夾頭產(chǎn)品與本專利相近似，本專利不符合專利法第23條規(guī)定。

本案分歧源于對涉案專利產(chǎn)品“手緊式鉆夾頭”判斷主體的認(rèn)知水平的不同界定，并由此形成截然不同的結(jié)果。專利復(fù)審委員會和北京市第一中級人民法院將本案外觀設(shè)計判斷主體定義為對手鉆類工具具有常識性了解的一般消費者，而北京市高級人民法院在判決中顯然更意識到手鉆類工具作為一種專業(yè)類產(chǎn)品，其判斷主體的水平和認(rèn)知能力應(yīng)與日常類生活用品有所不同，該判決雖然沒有明確指出所采用的判斷主體，但強調(diào)了“該產(chǎn)品自身的特點決定了目前該產(chǎn)品外觀的形狀變化不會很大”。隨后北京市高級人民法院給專利復(fù)審委員會發(fā)出司法建議函，明確建議將外觀設(shè)計相近似性的判斷主體改為“本領(lǐng)域普通設(shè)計人員”。

上述案例引發(fā)的問題是，外觀設(shè)計尤其是專業(yè)類產(chǎn)品的外觀設(shè)計相同相近似性的判斷主體應(yīng)該如何定位?對此學(xué)術(shù)上一直有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為應(yīng)該是“一般消費者”，另一種觀點認(rèn)為應(yīng)該是“本領(lǐng)域普通設(shè)計人員”。雖然2006年《審查指南》仍將外觀設(shè)計相近似判斷主體明確定義為“一般消費者”，但是相關(guān)爭論并未結(jié)束。

分歧之二：購買者抑或使用者——購買者與使用者不同的產(chǎn)品的外觀設(shè)計的相近似性判斷主體。

案例：“路燈”(飛船形)外觀設(shè)計專利無效宣告請求案。

2002年8月10日國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)公告了名稱為“路燈”(飛船形)的外觀設(shè)計專利，請求人以本專利不符合專利法第23條的規(guī)定向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求，并提交了中國01343627．9號外觀設(shè)計專利公報作為對比文件。

本案例引發(fā)的思考是，對于路燈類購買者和使用者分離的產(chǎn)品，應(yīng)如何定位其外觀設(shè)計的判斷主體為“一般消費者”?本案包括專利復(fù)審委員會、北京市第一中級人民法院和高級人民法院都存在不同意見，主要歸納為兩種觀點：一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以路人作為判斷主體。理由是：在判斷外觀設(shè)計是否相同或近似時，應(yīng)當(dāng)基于被比對外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評價，不同種類的產(chǎn)品有不同的消費群體。界定路燈類產(chǎn)品的一般消費者時，應(yīng)當(dāng)注意該類產(chǎn)品的使用狀態(tài)。路燈的最終使用者及路燈功能的享有者是不特定的過往行人，而非專門從事路燈制造、銷售、購買、安裝及維修的人員。另一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以實際購買、安裝及維修人員作為判斷主體。理由是：具有關(guān)注路燈產(chǎn)品的心理狀態(tài)并具有一定的知識水平和認(rèn)知能力的一般消費者應(yīng)當(dāng)是這類產(chǎn)品的制造、銷售、購買、安裝及維修人員，行人不應(yīng)當(dāng)作為路燈產(chǎn)品外觀設(shè)計相同或相近似的判斷主體。如果以路人作為判斷主體，將使判斷缺乏準(zhǔn)確性與客觀性，從而使判斷失去意義。

分歧之三：購買者抑或最終使用者——中間產(chǎn)品的外觀設(shè)計相近似性的判斷主體。

案例：T框型材外觀設(shè)計無效宣告請求案。

本專利是名稱為“T框型材”的外觀設(shè)計專利，對比文件是sP60—02型材的外觀設(shè)計截面圖。

在本案中，專利復(fù)審委員會和北京市第一中級人民法院均將中間產(chǎn)品型材的使用狀態(tài)界定為未經(jīng)再加工或者未與其他產(chǎn)品組合形成最終產(chǎn)品時的初始狀態(tài)，認(rèn)為型材的購買者、使用者即為型材類產(chǎn)品的“一般消費者”，即將中間產(chǎn)品的生產(chǎn)消費者作為本外觀設(shè)計判斷主體，認(rèn)定型材作為中間產(chǎn)品其購買者、使用者應(yīng)是專門從事型材加工的專業(yè)采購人員，他們購買型材是將型材作為生產(chǎn)材料再加工形成門窗、柜臺等。而北京市高級人民法院將型材產(chǎn)品的使用狀態(tài)界定為型材經(jīng)再加工后形成門、窗時的最終使用狀態(tài)，將型材經(jīng)過再加工形成門、窗后的購買者、使用者即最終產(chǎn)品的使用者認(rèn)定為型材產(chǎn)品的“一般消費者”作為本外觀設(shè)計判斷主體，他們往往并不具有型材類產(chǎn)品的專業(yè)技術(shù)知識，往往只注意型材在最終使用狀態(tài)時暴露在外部分的表面形狀，而觀察不到也不會考慮體現(xiàn)型材功能的截面形狀的異同。

上述案例引發(fā)的問題是，中間產(chǎn)品的購買者一般都是專門采購該類產(chǎn)品以利用該類產(chǎn)品為原料制作、生產(chǎn)形成最終產(chǎn)品的采購員、設(shè)計人員、技術(shù)人員；而利用中間產(chǎn)品制作、生產(chǎn)形成的最終產(chǎn)品的購買者、使用者在絕大部分情況下是不具有專業(yè)知識和能力的普通社會公眾。同一件中間產(chǎn)品，依據(jù)其不同的使用狀態(tài)界定相應(yīng)的購買者或者使用者作為外觀設(shè)計相同相近似性判斷主體，由于不同的判斷主體之間知識、能力之間存在差距，在相近似性判斷時完全可能得出相反的結(jié)論。

三、世界各主要國家及地區(qū)外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷主體的有關(guān)規(guī)定及分析

(一)美國

美國外觀設(shè)計在新穎性和侵權(quán)判斷中均涉及外觀設(shè)計相同相近似性判
斷，均以“一般觀察者”為判斷主體進(jìn)行判斷。新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)一個一般觀察者認(rèn)為一個設(shè)計與已知設(shè)計不同，而不是對其進(jìn)行修改而成的設(shè)計時，就具有新穎性。因此，在評判新穎性時，判斷主體是一般觀察者，一般觀察者不需要有設(shè)計技術(shù)方面的知識，并不涉及與現(xiàn)有技術(shù)相似性問題。在Banlett案中，高等法院提出了判別的標(biāo)準(zhǔn)，“當(dāng)普通觀察者認(rèn)為此設(shè)計是一項不同的、不是在對已有設(shè)計進(jìn)行簡單修改基礎(chǔ)上的新設(shè)計時，即可認(rèn)為此設(shè)計符合滿足與以往技術(shù)差異程度的新穎性標(biāo)準(zhǔn)”。1974年美國堪薩斯地區(qū)法院審理的薩默斯等訴勞巴克等案中認(rèn)為，判斷外觀設(shè)計專利是否侵權(quán)應(yīng)當(dāng)用普通觀察者的眼光判斷。一個普通觀察者如用像顧客購買商品時的那種眼光觀察，認(rèn)為這兩項外觀設(shè)計相同或相似，從而使上述觀察者誤認(rèn)和誤購，則這項外觀設(shè)計侵犯了取得專利的外觀設(shè)計的權(quán)利。然而，審理該案的法官進(jìn)一步認(rèn)為，僅僅考慮誤認(rèn)和誤購還是不夠的，還須與一定的規(guī)則聯(lián)系起來考慮，例如考慮被控侵權(quán)的外觀設(shè)計是否利用了專利設(shè)計的新穎性特點，如果沒有，就不能貿(mào)然認(rèn)為侵權(quán)。在“高漢姆”一案中，“一般觀察者”不是隨意一個不了解本領(lǐng)域的普通人，而是如經(jīng)銷商一樣的具有一般常識的消費者，具有一般購買者通常所具有的注意力以判斷兩項外觀設(shè)計是否實質(zhì)相同且被控外觀設(shè)計利用了外觀設(shè)計專利的新穎性特點。[2]在the Goodyeartire訴the HerculesFire一案中，涉案專利保護的是輪胎胎面的裝飾設(shè)計。專利權(quán)人提起了侵權(quán)訴訟，一審
法院判定專利權(quán)人沒有能夠證明侵權(quán)，無論是字面侵權(quán)還是根據(jù)等同原則的侵權(quán)。一審法院認(rèn)定，對于輪胎胎面而言的一般公眾是卡車輪胎的潛在購買者，即卡車主或運輸隊的經(jīng)營者。綜上可見，美國外觀設(shè)計相同相近似性的判斷主體為對該類領(lǐng)域外觀設(shè)計具有一般常識性了解的消費者，其不具有設(shè)計技術(shù)方面的知識，但能夠識別外觀設(shè)計專利的新穎性特點，具有一般購買者通常所具有的注意力。

(二)歐盟

根據(jù)歐盟《外觀設(shè)計法》第4條至第7條的規(guī)定，歐盟外觀設(shè)計的授權(quán)條件為新穎性和獨特性，歐盟外觀設(shè)計法沒有對新穎性的判斷主體作出明確規(guī)定，獨特性的判斷主體則明確規(guī)定為見多識廣的用戶。根據(jù)歐盟《外觀設(shè)計法》第10條，歐盟外觀設(shè)計的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與獨特性評價標(biāo)準(zhǔn)完全一致，以多識廣的用戶的整體印象是否相同進(jìn)行判斷。歐盟外觀設(shè)計相同相近似的判斷主體為見多識廣的用戶，“見多識廣”的用戶熟悉在先設(shè)計的通常樣式，能考慮到開發(fā)設(shè)計時所享有的自由度確定外觀設(shè)計的設(shè)計要部，在外觀設(shè)計非必要因素的相似之處和必要因素的不同之處會盡更多的注意力，對產(chǎn)品不具有深刻的洞察力，根據(jù)對產(chǎn)品的整體視覺印象進(jìn)行相近似性判斷。歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局指出：“見多識廣的用戶”是介于普通用戶和專家之間的人，其判斷水平應(yīng)該比一般消費者或一般用戶(average user)高，而較本領(lǐng)域普通設(shè)計人員為低。對于某些產(chǎn)品的類型，這樣的人也許可以認(rèn)為是該產(chǎn)品的零售商。對于見多識廣的用戶而言，使用一個產(chǎn)品無須仔細(xì)打量，短短一瞥已經(jīng)足夠正確使用該產(chǎn)品了。

(三)英國

根據(jù)《注冊外觀設(shè)計法》的規(guī)定，構(gòu)成侵權(quán)的一個條件是設(shè)計必須相同或沒有實質(zhì)性區(qū)別。如果一個設(shè)計與注冊的外觀設(shè)計權(quán)覆蓋的設(shè)計相同，或沒有實質(zhì)性不同，則將構(gòu)成侵權(quán)。其包括法庭根據(jù)假想的消費者對兩個設(shè)計之間近似性所形成的印象。在確定相近似性時，“順道經(jīng)過”(passing—off)消費者是否混淆的證據(jù)也會被法庭采用。也采用“不完美的回憶”(imperfectrecollection)這樣的市場概念。如果一個目擊者首先看到注冊外觀設(shè)計，然后又看到被宣稱侵權(quán)的外觀設(shè)計，但不能將二者區(qū)分開，則這就被認(rèn)為是實質(zhì)上相似。構(gòu)成侵權(quán)的另一個條件是與該注冊外觀設(shè)計相比，對于見多識廣的人而言產(chǎn)生了相同的整體視覺印象，則將構(gòu)成侵權(quán)。c&H Engineering v．Klucznik一案判決對于法官如何判斷是否構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計權(quán)給出了詮釋。首先，法官需要確認(rèn)是否存在復(fù)制的事實；其次，法官需要確認(rèn)被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與原告主張的外觀設(shè)計實質(zhì)相似，其判斷系以該外觀設(shè)計的消費者的肉眼進(jìn)行判斷。該案設(shè)計的是豬柵欄的外觀設(shè)計，其消費者一般是農(nóng)夫，因而在判斷時，以農(nóng)夫為主體。

(四)日本

日本外觀設(shè)計法明確規(guī)定了外觀設(shè)計創(chuàng)造性的判斷主體為該外觀設(shè)計所屬領(lǐng)域普通設(shè)計人員，但縱觀1998年《外觀設(shè)計法》、《審查基準(zhǔn)》和《審查便覽》，均沒有對外觀設(shè)計類似與否的判斷主體作出明確規(guī)定。從判例看，在日本，無論是授權(quán)程序還是侵權(quán)程序，外觀設(shè)計相近似性判斷的主體均被設(shè)定為“一般觀察者”、“購買者”或“消費者”。而且這個判斷主體并不指作為社會大眾中普通一員的一般消費者，而對該外觀設(shè)計所屬領(lǐng)域有一定了解的消費者。其對某一外觀設(shè)計領(lǐng)域設(shè)計的發(fā)展演變歷史及在先設(shè)計的情況均要有所了解，能夠識別或找到產(chǎn)品外觀設(shè)計的創(chuàng)新點，并判斷該創(chuàng)新點對于外觀設(shè)計整體視覺美感的影響。需要指出的是，外觀設(shè)計相近似性判斷作為一個主觀性較強的世界性難題，日本學(xué)術(shù)界也一直存在不同觀點，清永利亮認(rèn)為，對于“外觀設(shè)計的近似性判斷，當(dāng)被告正在實施該外觀設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)以那些參與實施該外觀設(shè)計所涉及的產(chǎn)品的人，是否感到了會惹起與其他產(chǎn)品相混淆的近似程度，來作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)”o竹田稔認(rèn)為“市場交易中產(chǎn)品的購買者(交易者、需求者)，由于產(chǎn)品所涉及的外觀設(shè)計相近似，而將產(chǎn)品A誤認(rèn)為是已被授權(quán)的外觀設(shè)計產(chǎn)品B，如果無視這種情況，很明顯會失去對外觀設(shè)計獨占性的法律保護的意義……因此，當(dāng)交易者、需求者認(rèn)為兩個外觀設(shè)計很相近以至于會導(dǎo)致混淆時，則該兩個外觀設(shè)計在美感上也應(yīng)該說成是相近似的”。

(五)我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)“專利法”并未明確規(guī)定新穎性審查的判斷主體，依據(jù)臺灣地區(qū)“專利法”第117條第2項規(guī)定，了解新式樣內(nèi)容的人必須是該新式樣所屬技藝領(lǐng)域中具有通常知識者，故在認(rèn)定和解析申請專利之新式樣及先前技藝之實質(zhì)內(nèi)容時，應(yīng)以為該新式樣所屬技藝領(lǐng)域中具有通常知識者為主。但其審查指南規(guī)定，為排除他人在消費市場上抄襲或模仿新式樣專利，判斷新式樣是否相同或者相近似，審查人員應(yīng)模擬市場消費形態(tài)，以該新式樣物品所屬領(lǐng)域中具有普通知識及認(rèn)知能力的消費者為主體，依其選購物品的觀點，判斷申請專利的新式樣與印證文件之前技藝是否相同或近似。普通消費者并非該物品所屬領(lǐng)域中的專家或?qū)�業(yè)設(shè)計者，但因物品所屬領(lǐng)域之差異而具有不同程度的知識或認(rèn)知能力，即該普通消費者的相應(yīng)知識和水平依其選購物品而確定，對于本領(lǐng)域產(chǎn)品的外觀有一定的經(jīng)驗。臺灣地區(qū)外觀設(shè)計創(chuàng)造性的判斷主體為該新式樣所屬技藝領(lǐng)域中具有通常知識者，系一虛擬之人，具有該式樣所屬技藝領(lǐng)域中之通常知識及普通設(shè)計能力，而能理解、利用申請日之前的先前技藝。

　　四、判斷主體：一般消費者

筆者認(rèn)為，在侵權(quán)訴訟中，外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判斷主體應(yīng)為一般消費者，而不應(yīng)以該外觀設(shè)計專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)設(shè)計人員的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)。一般消費者作為一個特殊消費群體，是指該外觀設(shè)計專利同類產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品的購買群體或者使用群體，不能將現(xiàn)實生活中的任何實際消費者等

　　摘自：胡充寒著《外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定理論與實務(wù)研究》