民法典的變遷：一種認(rèn)識哲學(xué)下的考察
胡興東
大陸法系是以民法典作為自身標(biāo)志的成文法系，民法典代表著大陸法系法學(xué)學(xué)術(shù)成果和水平，體現(xiàn)著學(xué)者對法律知識的認(rèn)識，其中如何制定民法典是以人們對法律知識的認(rèn)識哲學(xué)為基礎(chǔ)。大陸法系的民法典典范始于1804年《法國民法典》，該法典體現(xiàn)了18世紀(jì)大陸法系國家對法律的認(rèn)識能力和態(tài)度。中國古代雖然春秋戰(zhàn)國以后在傳統(tǒng)法律結(jié)構(gòu)中就以成文法典為基本取向，但不存在純粹意義上的民法。中國民法典的制定始于清末修律改革，正式頒行卻是1928年后中華民國南京政府陸續(xù)頒布，完成于1930年的“中華民國民法典”。此法典的生效標(biāo)志著中國法制史上出現(xiàn)了全新的民事立法時期，此法典的制定讓1928年到1949年之間中華大地在法系上歸人了大陸法系。對1930年民法典在近代以來大陸法系民法典的發(fā)展史上的作用、地位及它與《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》之間的關(guān)系，學(xué)術(shù)界研究雖然不少，但從認(rèn)識論角度展開的卻很少。認(rèn)識論在民法典的制定上具有基礎(chǔ)性的作用，因?yàn)椴煌恼J(rèn)識論往往決定民法典的條文、司法結(jié)構(gòu)與價值取向。
學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為大陸法系自《法國民法典》至1945年以前有兩個重要的代表時期：1804年《法國民法典》至1900年生效的《德國民法典》為一個時期，《德國民法典》以后是一個時期。因?yàn)閷W(xué)界認(rèn)為《德國民法典》標(biāo)志著法典從個人主義向社會利益轉(zhuǎn)向。然而從知識哲學(xué)角度來看，這種轉(zhuǎn)變卻來自1912年的《瑞士民法典》，因?yàn)樗某霈F(xiàn)標(biāo)志著民法典的哲學(xué)基礎(chǔ)在認(rèn)識論上從絕對自信的建構(gòu)理性主義向經(jīng)驗(yàn)理性主義轉(zhuǎn)變，其中“中華民國民法典”在繼承《瑞士民法典》形成的傳統(tǒng)時，更進(jìn)一步地發(fā)展此方面的特點(diǎn)。在大陸法系民法典的發(fā)展史上，“中華民國民法典”起到了重要的作用并具有標(biāo)志性的發(fā)展。當(dāng)然“中華民國民法典”的轉(zhuǎn)折作用不是在立法條文技術(shù)上，因?yàn)樗臈l文更多是《德國民法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》的轉(zhuǎn)引與翻版，“中華民國民法典”最重要的變化是它通過司法適用及立法中對習(xí)慣優(yōu)先適用的承認(rèn)，讓法典表現(xiàn)出很強(qiáng)的開放性與可發(fā)展性。為了說明這一點(diǎn)，本文將從認(rèn)識哲學(xué)視角對四部民法典在認(rèn)識哲學(xué)上的轉(zhuǎn)變進(jìn)行分析，進(jìn)而指出《法國民法典》傳統(tǒng)到“中華民國民法典”時已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的轉(zhuǎn)變。
人類總想通過制度設(shè)計來獲得成功，脫離動物性的無能，但制度設(shè)計上應(yīng)如何進(jìn)行卻充滿爭議。學(xué)術(shù)界對此自古存在兩種基本立場：一種認(rèn)為人類在制度設(shè)計上通過自身特有的理性，完全能夠人為地構(gòu)建起一個至善至美的制度，實(shí)現(xiàn)人類社會的“大治”；另一種認(rèn)為人類在制度創(chuàng)制上只能在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上慢慢地發(fā)展，不可能絕對地完善。因?yàn)槿祟愓J(rèn)識世界是一種或然下的選擇，不是絕對的正確與否的選擇。認(rèn)真分析近代西方法律的發(fā)展史，會發(fā)現(xiàn)不同法律結(jié)構(gòu)與運(yùn)作樣式是建立在不同認(rèn)知論基礎(chǔ)上的。西方近代在認(rèn)知論上存在可知論與不可知論的爭議是成文法典與判例法的前提基礎(chǔ)。當(dāng)然進(jìn)入20世紀(jì)后西方開始出現(xiàn)折中主義，即一種有限的認(rèn)識理論，這種思想被表達(dá)為經(jīng)驗(yàn)理性。分析17世紀(jì)至19世紀(jì)的歐洲大陸，在認(rèn)識論上是在笛卡兒理性主義的影響下，形成了樂觀的可知理性學(xué)派。這一流派相信人類通過理性的活動，能給自己創(chuàng)制出一個盡善盡美的法律制度，并且這種法律制度能適應(yīng)所有未來的法律需要。這時的歐洲僅有英國是例外，它受大衛(wèi)·休謨不可知論的影響，反對制定成文法典，認(rèn)為人類不可能制定出適應(yīng)于未來的法律制度，對法典的崇拜注定是失敗的，在法律上他們認(rèn)可經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物——判例法，反對理性建構(gòu)下的法典。對這兩者的區(qū)別是前者相信制度的起源在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計，后者相信制度的成功“不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計，而在于成功且存續(xù)下來的實(shí)踐”，①即成功的經(jīng)驗(yàn)重于完美的理性設(shè)想。此種法律思想被霍姆斯通過最簡潔的語言表達(dá)出來，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。②
一、《法國民法典》：絕對自信下的理性產(chǎn)物
歐洲大陸國家近代民法典的制定是在笛卡兒主義指導(dǎo)下以建構(gòu)理性為取向的認(rèn)識論哲學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。這以法國1804年《法國民法典》為代表，該法典是近代西方理性陽光下最自信的表白，因?yàn)橹挥锌芍睦硇灾髁x才會如此自信，才會出現(xiàn)第4條與第5條的規(guī)定，也只有理性主義的自信，才會相信兩者是不存在沖突和能夠自洽的。該法典第4條規(guī)定：“審判員借口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之”；而第5條卻規(guī)定：“審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決�！雹鄞送猓陬C布法典生效的法令中明確規(guī)定，“從今日起，當(dāng)該法律開始生效之時，羅馬法、法令、普通的或地方的習(xí)慣、法律、法規(guī)均應(yīng)廢止。無論一般的或特殊的事務(wù)都統(tǒng)一由該法典來調(diào)整”。這樣公開廢除了法典以外的所有法律淵源。
對第5條的含義，法國法學(xué)權(quán)威賴埃脫認(rèn)為其包括三個內(nèi)容：其一，使法官不能創(chuàng)立新規(guī)則；其二，使法官不得創(chuàng)立一種判例法，以束縛后來的判決；其三，使法官不能以解釋之方法糾正法典的謬誤。④在邏輯上要滿足第4條與第5條不沖突，只有一種情況，那就是法典把所有可能出現(xiàn)的社會問題已經(jīng)窮盡了、預(yù)先規(guī)定了，法官才能完成他的任務(wù)。這個時期法國在司法實(shí)務(wù)中，公開反對判例法，反對法官對法律的解釋與創(chuàng)制。對《法國民法典》體現(xiàn)出來的思想，法國學(xué)者指出“這一學(xué)說以為法官將面臨的所有訴訟問題，立法者預(yù)先已將答案交給他們。《民法典》的編纂者們持的就是這種觀點(diǎn)……他們自認(rèn)為已經(jīng)預(yù)見到了一切，因?yàn)樗麄円蠓ü俦仨氁苑蓷l款為依據(jù)作出裁判”。②這種法典萬能論的思想在當(dāng)時擁有巨大的影響。因?yàn)闅W洲大陸的人們?yōu)樽约旱睦硇运鄯嘈湃说恼J(rèn)識是無限的，人類有認(rèn)識世界的能力。這是一個時代特征，因?yàn)樵谕粫r期其他法典中同樣體現(xiàn)出來。如1’794年《普魯士邦法》第46規(guī)定：“裁判官如果不能從已有法律推斷出明確的意義，不能進(jìn)行裁判�！�1811年奧地利的《約瑟芬法典》第24條禁止法官對成文法進(jìn)行疑義解釋。這是一個樂觀的時代，一個自信的時代，也是人類對自身能力夸大的時代。
當(dāng)然，《法國民法典》雖然公開反對承認(rèn)習(xí)慣作為法律淵源，但仍然有不少條款中規(guī)定習(xí)慣的適用。據(jù)筆者簡單統(tǒng)計，《法國民法典》中共有13條涉及習(xí)慣，其中役權(quán)和地役權(quán)下第663條、第671條和第674條；債權(quán)效果中第1159條和第1160條在契約解釋上有習(xí)慣的規(guī)定；在租賃中第1，737條、第r748條、第1’753條、第1。754條、第1757條、第1。759條、第1’762條和第1777條都有習(xí)慣的規(guī)定�！斗▏穹ǖ洹凡幻鞔_規(guī)定習(xí)慣作為民法的法律淵源之一，但在具體的條文上卻承認(rèn)習(xí)慣的作用。
二、《德國民法典》：絕對理性義的改進(jìn)
這種思想到19世紀(jì)中后期歐洲大陸國家開始出現(xiàn)新的反思。在法學(xué)上自19世紀(jì)初期薩維尼創(chuàng)立歷史法學(xué)派就開始對18世紀(jì)的建構(gòu)理性主義構(gòu)成了反思。薩維尼在反對蒂博特制定法國式民法典時指出，“因著法典如人們所期求的那樣，旨在成為唯一的法律權(quán)威，因而，它實(shí)際上應(yīng)當(dāng)包含適用于可能發(fā)生的每一案件的裁判。人們常常揣猜，似乎僅憑經(jīng)驗(yàn)就可能并且極為便利地去獲得關(guān)乎具體案件的完美知識，然后再根據(jù)法典的相應(yīng)規(guī)定對其逐一進(jìn)行裁判。但是，因?yàn)楦鞣N情形錯綜復(fù)雜，千差萬別，所以，無論誰對于法律一案件作過審慎思考，都會一眼看出，此舉必敗”。①他指出了法典不可能做到萬能的原因。成文法的有限性與社會問題的可變性和無限性之間的沖突是永遠(yuǎn)無法解決的�！胺傻臈l文是死板的，至少可以說其靈活性是有限的。因此從法律定義本身來看，它是難以滿足一個處在永久運(yùn)動中的社會的所有新的需要的。嚴(yán)格地說，一項(xiàng)與變化了的社會群體的要求相矛盾的法令將自然而然地失效�！雹�
當(dāng)然，從認(rèn)識論上看，《德國民法典》沒有發(fā)生本質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，它基本上還是建構(gòu)理性主義的產(chǎn)物。認(rèn)真分析德國19世紀(jì)歷史法學(xué)派的工作成果之一就是讓《德國民法典》引入了大量抽象的法律概念，可以說這種法律概念的出現(xiàn)本質(zhì)上是對建構(gòu)理性主義的反叛。《德國民法典》對法律行為的限制上采用“善良風(fēng)俗”與“公序良俗”等。當(dāng)然，從法典來看，也存在習(xí)慣的條款，但從法典具體條文看，規(guī)定習(xí)慣的條款卻不多，根據(jù)筆者統(tǒng)計僅有6條，主要集中在《總則篇》和《債權(quán)篇》中，分別是第91條、第151條、第157條、第242條、第612條和第960條。
三、《瑞士民法典》：新認(rèn)識論的確立
20世紀(jì)初在歷史法學(xué)派和法社會學(xué)派的影響下，大陸法系開始對建構(gòu)理性義提出批判與反思，并出現(xiàn)了新的認(rèn)識論發(fā)展方向，即出現(xiàn)一種折中主義為指導(dǎo)的、以《瑞士民法典》為代表的新法律建構(gòu)路徑。這種折中主義認(rèn)識論在法律建構(gòu)上在承認(rèn)法典的重要性時，開始承認(rèn)習(xí)慣作為正式的法律淵源。折中主義思想在法律建構(gòu)上看不是對建構(gòu)理性的否定，同時也不是對純粹經(jīng)驗(yàn)主義的完全肯定，它是在對兩者批判調(diào)和的基礎(chǔ)上建立起一種新的選擇。
從法典制定上看，《瑞士民法典》是代表，因?yàn)樗谝淮喂_承認(rèn)了成文法的不足，承認(rèn)經(jīng)驗(yàn)發(fā)展的重要性。法典在第1條中規(guī)定，“無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理與慣例”。對于引用習(xí)慣，第5條第2款進(jìn)行了限制，“本法援引慣例或地方習(xí)慣時，只要無法證明存在與目前州法不同的慣例的，該州法即為該種慣例或地方習(xí)慣”。①
當(dāng)然，《瑞士民法典》在承認(rèn)判例上并沒有明確，然而它對習(xí)慣法的承認(rèn)為判例法的出現(xiàn)提供了法律依據(jù)。此外，從分論上看，《瑞士民法典》涉及習(xí)慣法的立法還有《親屬》編中2條，即第331條家長權(quán)的要件中第l款，“共同生活的成員，依法律或約定或習(xí)慣有家長時，其家長有家長權(quán)”；第338條家庭共有財產(chǎn)關(guān)系中關(guān)于期限的第3款，“如家庭共有財產(chǎn)用于經(jīng)營農(nóng)業(yè)時，上述終止的請求，僅允許依當(dāng)?shù)亓?xí)慣或在春季或在秋季提出”�！独^承》編中1條，即第613條特別物中不得分離的物及對家庭有特別紀(jì)念意義的物中第3款，“就應(yīng)否變賣某物或應(yīng)否經(jīng)計算后將該物分配給某繼承人，繼承人間不能達(dá)成協(xié)議時，應(yīng)由主管官廳根據(jù)地方習(xí)俗，無地方習(xí)俗時，在考慮了各繼承人之間的個人關(guān)系后裁定”�！段餀�(quán)》編中3條，即第642條所有權(quán)的組成部分第2款中規(guī)定“物的組成部分一切依地方通常習(xí)慣組成該物的、非經(jīng)破壞、損害或變更不能分離的部分”；第684條相鄰權(quán)中經(jīng)營工業(yè)的方式第2款規(guī)定，“因煤、煙、不潔氣體、音響或震動而造成的侵害，依土地的位置或性質(zhì)，或依當(dāng)?shù)亓?xí)慣屬于鄰人所不能容忍的情況的，尤其應(yīng)嚴(yán)禁之”。第699條進(jìn)入他人土地第1款，“在地方習(xí)慣允許的范圍內(nèi)，任何人得進(jìn)入他人的森林、牧場采集莓類、菌類等野生植物。但是，主管官廳為土地的經(jīng)營利益，有明文禁止的情形時，不在此限”。從這些條文來看，在具體條文中涉及習(xí)慣的主要是《物權(quán)》及《親屬》編中，體現(xiàn)出對兩者的開放性吸收。
摘自：何勤華著《大陸法系及其對中國的影響/全國外國法制史研究會學(xué)術(shù)叢書》
