物權(quán)法定下物權(quán)自治如何可能
(一)物權(quán)自治的歷史淵源
物權(quán)自治即為物權(quán)法定的反面，也就是物權(quán)的種類、內(nèi)容可以由當(dāng)事人自行約定，而不是由法律限定。法律或許可以規(guī)定一些典型的物權(quán)形式，猶如合同法上的各種有名合同，但這些規(guī)定不過是任意性條款，當(dāng)事人可以變更。物權(quán)自治并非全新的產(chǎn)物，它在歷史上就曾經(jīng)存在過，只不過從未取得像物權(quán)法定主義這樣尊崇的地位。
羅馬法上物權(quán)的設(shè)定有法定的限制，[42]這被認為是近代物權(quán)法定主義的淵源。相對于羅馬法，日耳曼法則沒有物權(quán)種類的限制，只要對物有Gewe~就可以就其物獲得法律上保護的權(quán)利D[03]所以Gewe~的取得可以對應(yīng)任何權(quán)利，不動產(chǎn)依據(jù)伴隨的登記要件就有成為物權(quán)的可能，由此對物權(quán)的限定就被否定了。以近代民法的視角看，可以認為日耳曼法上奉行的是物權(quán)自治的原則。而實際上就日耳曼法來說既無物權(quán)法定也無物權(quán)自治。因為從整個日耳曼法的歷史過程來看，它處在一個經(jīng)濟交易相對貧乏的時代，其對物權(quán)種類的需求相對較少。但是，德國統(tǒng)一前的很多地方法卻把日耳曼法傳統(tǒng)的Gewe~體系繼承下來，發(fā)展出物權(quán)自治。特別是1794年《普魯士普通邦法》規(guī)定，特定物的債權(quán)依據(jù)標的物的交付或者在抵押登記簿上進行登記即可物權(quán)化。這依據(jù)的是當(dāng)時的“取得權(quán)原和形式”理論。依照這一理論，根據(jù)取得權(quán)原的存在，當(dāng)事者具有對此物的權(quán)利，通過交付以及登記的形式，物的權(quán)利即被轉(zhuǎn)化為物權(quán)。在這里沒有物權(quán)和債權(quán)的嚴格區(qū)分和對立，也沒有絕對所有權(quán)的觀念，所謂物權(quán)自治同時也反映出物權(quán)的權(quán)利屬性和近代民法中的物權(quán)相去較遠。另外在《普魯士普通邦法》中，物權(quán)的創(chuàng)設(shè)也并沒有完全委托給當(dāng)事者的任意，當(dāng)該權(quán)利對當(dāng)事者沒有任何利益可言時，即使設(shè)定該權(quán)利的契約經(jīng)過登記也是無效的0[44]隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，這種物權(quán)自治在19世紀以后被物權(quán)和債權(quán)區(qū)分學(xué)說下的物權(quán)法定主義所否定，以至于在《德國民法典》當(dāng)中再也找不到它的影子了。
(二)適當(dāng)允許物權(quán)自治的原因
歷史上曾經(jīng)存在的物權(quán)自治被物權(quán)法定主義所取代，并不意味著在今天物權(quán)自治就沒有存在的必要性。恰恰相反，物權(quán)法定主義在經(jīng)濟高速運行的今天表現(xiàn)出太多的不適應(yīng)，呼喚有限制的物權(quán)自治對物權(quán)法定的修正。但是這里所說的物權(quán)自治并非原始回歸，而是一種全新的面目。我們可以從經(jīng)濟分析的角度更好地理解需要物權(quán)自治的原因。
首先需要明確的概念是外部性。它是指在一項交易中，市場交易主體向交易之外的其他人所強加的收益或損失。前者被稱為正外部性，后者被稱為負外部性。它包括損失或成本，收益以及非財產(chǎn)利益。外部性存在是因為對市場主體來說內(nèi)在化的成本大于內(nèi)在化的收益。理想的財產(chǎn)制度安排要求所有的外部因素被內(nèi)部化。【45]如果物的所有人要在某物上創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)，由此而來的信息成本將有一部分轉(zhuǎn)嫁給別的市場參與者，這就是信息成本的外部化。可能受新型物權(quán)影響的市場參與者分為三類：肇始當(dāng)事人(即創(chuàng)設(shè)新型物權(quán)之交易的當(dāng)事人)、潛在利益繼受人(即可能從肇始當(dāng)事人處繼受新型物權(quán)或除卻新型物權(quán)后之剩余物權(quán)者)、其他市場參與者。其中，其他市場參與者又包含兩類主體，第一類主體交易的標的物與新型物權(quán)之標的物類型相同，第二類主體不參與前類交易，但負有不侵犯此類標的物的物上之物權(quán)的義務(wù)。[46]如果采取分散型信息披露機制，由創(chuàng)設(shè)新型物權(quán)的當(dāng)事人各自進行信息披露，而不對這些信息集中管理，就不會產(chǎn)生信息成本外部化問題。因為在此種情況下，意圖取得標的物者“應(yīng)當(dāng)”知道物權(quán)負擔(dān)的途徑只有一條，就是創(chuàng)設(shè)物權(quán)者直接向其披露，如無披露，便“不應(yīng)當(dāng)”知道。如果采用集中型信息披露機制，情況就會不同。典型的集中型信息披露機制就是登記系統(tǒng)，它集中收集標的物上的物權(quán)信息并進行公開發(fā)布。此時，創(chuàng)設(shè)新型物權(quán)者需將其物權(quán)在登記機關(guān)進行登記，而意欲獲得此類標的物者則需往登記機關(guān)調(diào)查其上的物權(quán)信息。倘若采用這種登記系統(tǒng)來披露新型物權(quán)，物權(quán)自由將引發(fā)成本外部化。[07]張巍先生認為，這種信息成本的外部化不會因為計算機和網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)提高而實質(zhì)性消除，這里有一個假設(shè)的前提，即這種新類型物權(quán)的創(chuàng)設(shè)應(yīng)該是社會普遍的一種狀態(tài)，即不特定的每一個民事主體都可以進行，但是實際上典型物權(quán)之外的新類型物權(quán)的創(chuàng)設(shè)多因為經(jīng)濟發(fā)展的需要而產(chǎn)生于商業(yè)交往當(dāng)中，所以很多非使用者成本會在短期內(nèi)最小化以至消除。
蘇永欽先生認為，物權(quán)法定因為是由立法者建立“標準化”的物權(quán)，種類既有限，內(nèi)容又統(tǒng)一，便可以大幅降低估量成本，抑制它的不斷擴增。但法定主義的挫折成本也不容忽視。在現(xiàn)代交易社會絕對不能輕易把法律關(guān)系的簡化奉為美德，個別交易者因為標準化的物權(quán)無法滿足其特殊要求，就會產(chǎn)生挫折，也就是不適交易的效率減損。[48]“物權(quán)法定可能比物權(quán)自由帶來更大的監(jiān)管與執(zhí)行成本，尤其當(dāng)侵害權(quán)利者處于破產(chǎn)狀態(tài)時，如果嚴格貫徹物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，物權(quán)法定體制可能令當(dāng)事人完全無法實現(xiàn)交易目的�？梢哉f，監(jiān)管與執(zhí)行成本是物權(quán)法定造成的最主要的挫折成本。之所以如此，關(guān)鍵原因在于物權(quán)的優(yōu)先性無法通過債權(quán)機制加以擬制，或者擬制需要極高的交易成本�！盵49]物權(quán)自由主義在封建體制猶存之際有可能成為反動封建主的工具，不能進一步推論等到封建體制走入歷史以后它還會成為有利封建“復(fù)辟”的工具。契約自由既然是市場經(jīng)濟的柱石，落實契約自由的物權(quán)設(shè)定自由，縱然有增加交易成本的問題，也還不至于為回復(fù)到以“身份”為中心的封建社會提供任何誘因，歷史足以證明這種過慮的多余。因此，對于已經(jīng)形成市場經(jīng)濟體制共識的成熟的社會，這個古老的論點應(yīng)該不能作為限制契約自由的理由。[50]
(三)純粹物權(quán)自治的缺陷
雖然物權(quán)法定主義存在很多缺陷，而物權(quán)自治在相當(dāng)?shù)某潭壬暇哂袕浹a這些缺陷的功能，但是放棄物權(quán)法定而采單純的物權(quán)自治原則在現(xiàn)階段并不可行。由于傳統(tǒng)物權(quán)觀念的影響和公示方法限制，物權(quán)自治在現(xiàn)階段表現(xiàn)出明顯的缺陷。
允許物權(quán)自治而又不為其設(shè)立集中型信息披露機制，可以克服挫折成本卻不引發(fā)信息成本外部化；反過來，不允許物權(quán)自治，對于監(jiān)管與執(zhí)行成本不高，并且不特別強調(diào)破產(chǎn)保護的財產(chǎn)用益權(quán)而言，不會帶來太大的挫折成本，當(dāng)然也沒有信息成本外部化的問題。如果采取物權(quán)自治的體制，就需要衡量“使用者收益”、“系統(tǒng)成本”與“非使用者成本”，確定是否需要為特定種類標的物上的物權(quán)建立集中型信息披露機制。在現(xiàn)有技術(shù)條件下，不具備建立可以完全實現(xiàn)對物權(quán)自治下的新型物權(quán)以完全充分的公示的條件，也就是說，即使法律規(guī)定完全的物權(quán)自治，也沒有辦法建立完善集中型信息披露機制。因為無法建立與所有任意創(chuàng)設(shè)的物權(quán)相對應(yīng)的登記簿，特別是建立動產(chǎn)的登記簿更是困難。如蘇永欽先生所說的計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使登記系統(tǒng)的成本將隨之減少的情況雖然是一種事實，但是這種減少只是一種相對的量的變化，而沒有實現(xiàn)根本的質(zhì)的變化，即登記系統(tǒng)的成本并沒有減少到可以任意創(chuàng)設(shè)新的登記簿和隨意查詢的程度。
另外，雖然有自治的呼聲，不能一概而論地認為它必然將摧毀傳統(tǒng)對物權(quán)法定的要求。物權(quán)法定在一定的條件下、一個較長的時期內(nèi)還會存在于物權(quán)法中，對物權(quán)法的體系構(gòu)筑起作用。物權(quán)法定有其存在的原因，這種原因根植于一定的社會經(jīng)濟環(huán)境。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，物權(quán)法定也應(yīng)該隨之變化。如果僅僅因為物權(quán)法定表現(xiàn)出一些不適應(yīng)就加以廢棄，也是不合適的。
(四)物權(quán)自治的方法
在具體物權(quán)制度創(chuàng)新中如何實現(xiàn)物權(quán)自治是一個非常令人頭疼的問題，原因在于兩個方面：一方面，物權(quán)自治在現(xiàn)階段的社會經(jīng)濟條件下自身就存在諸多缺陷，這在前文已有詳述，此處不贅；另一個方面，傳統(tǒng)絕對所有權(quán)觀念和物權(quán)法定主義的影響可謂根深蒂固，任何一種解決問題的方案都或多或少地受這些傳統(tǒng)觀念的影響而可能使其功效大打折扣。更重要的是，某種物權(quán)自治的方案甚至可能因為這些傳統(tǒng)觀念影響的存在，最后變?yōu)閷ξ餀?quán)法定的重新解釋，從而使該方案變得不具體和不可行。因此，要想真正地實現(xiàn)物權(quán)自治就必須打破這些傳統(tǒng)觀念的束縛。
由于傳統(tǒng)觀念的影響，物權(quán)自治方法極易簡單類型化，即將哪些物權(quán)可以自治進行簡單的歸類。例如梁上上先生就根據(jù)物權(quán)的性質(zhì)不同以及在法律體系乃至在整個社會中所扮演的角色和地位不同，而把物權(quán)區(qū)分為基礎(chǔ)性物權(quán)和功能性物權(quán)，基礎(chǔ)性物權(quán)主要包括所有權(quán)和用益物權(quán)，功能性物權(quán)主要是擔(dān)保物權(quán)，并且認為基礎(chǔ)性物權(quán)需要法定，而功能性物權(quán)需要自治。[51]筆者不贊同這種簡單類型化的觀點，原因在于：一方面，將物權(quán)區(qū)分為基礎(chǔ)性物權(quán)和功能性物權(quán)沒有脫離傳統(tǒng)物權(quán)分類的窠臼，沒有反映物權(quán)對于自治的具體需求，對于某些用益物權(quán)完全可以物權(quán)自治，例如我國臺灣地區(qū)“民法”物權(quán)編修正案第836條之2規(guī)定：“地上權(quán)約定之使用方法經(jīng)登記者，對土地及地上權(quán)之受讓人或其他第三人具有效力。”通過該條，當(dāng)事人就可以把原來具有相對效力的債權(quán)關(guān)系變成物權(quán)內(nèi)容，無疑可以大大減低目的不明的估量成本和計劃操作成本。[52]“債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分在許多情形只是相對的而非絕對的，許多定性為債權(quán)的權(quán)利，其實本質(zhì)上是物權(quán)，也就是不符物權(quán)法定原則而事實上存在的物權(quán)，也可稱之為事實上物權(quán)�！�(53]而按照粱上上先生的說法用益物權(quán)屬于基礎(chǔ)性物權(quán)只能法定。實際上開放用益目的的具體定限自由給市場交易者，可以大大改善法定主義的僵硬性，降低所謂交易挫折成本。[54]另一方面，擔(dān)保物權(quán)的自治必須給出自治的具體內(nèi)涵，主要表現(xiàn)在對擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先效力、約定的實現(xiàn)方式和約定的實現(xiàn)效果等問題必須給出具體的回答，否則僅靠簡單分類來運行的話，擔(dān)保物權(quán)的自治即成為空話。所以物權(quán)自治不能通過區(qū)分基礎(chǔ)性物權(quán)和功能性物權(quán)的簡單類型化的方法來實現(xiàn)，關(guān)鍵是解決如何確定物權(quán)自治的方法的問題。
筆者認為，解決物權(quán)自治的方法問題并非特別的復(fù)雜，只要使物權(quán)自治下的物權(quán)能夠保證其物權(quán)的效力，在有的物權(quán)和債權(quán)區(qū)分的模式下不產(chǎn)生新的問題即可。物權(quán)自治在現(xiàn)有情況下可能通過設(shè)定信托或者行業(yè)自治的方式實現(xiàn)。[55]由于對新的物權(quán)的需求多數(shù)是經(jīng)濟上的呼聲，在現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展的專業(yè)化時代，商業(yè)上的自主性及其對先進技術(shù)手段的應(yīng)用，使很多傳統(tǒng)法律上認為的問題都不再是問題。如在金融擔(dān)保的領(lǐng)域，針對讓與擔(dān)保等新的擔(dān)保形式無法到公權(quán)力機關(guān)進行登記的問題，就可以通過產(chǎn)權(quán)保險公司的方式來解決集中信息披露的問題。只要具有適當(dāng)?shù)男畔⑴斗椒�，社會可以對此種權(quán)利產(chǎn)生公信，在實現(xiàn)權(quán)利時，該物權(quán)的內(nèi)容就可以確定。另外對于實現(xiàn)方式和消滅方式的問題，完全可以通過當(dāng)事人自行約定的方式來實現(xiàn)。為了防止這種自行約定可能損及處于弱勢地位的一方當(dāng)事人的利益，可以通過在裁判中個案審查的方式來彌補。個案審查時，由處于強勢一方承擔(dān)舉證責(zé)任等方法，就可以防止流質(zhì)、流押等方式對弱者的損害。在現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展的境況下，物權(quán)自治有其特定的生存空間，因為我國《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)類型基本上可以滿足當(dāng)今社會對于物權(quán)客體利用的要求，而元需總是創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)形式。而且基于成本內(nèi)部化的考慮，民事主體一般會選擇法定的物權(quán)形式而輕易不會自己創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型。但是在特定領(lǐng)域，特別是上面提到的金融擔(dān)保領(lǐng)域，基于快速發(fā)展的經(jīng)濟需要，只要設(shè)立一種物權(quán)而獲得的收益足以抵消不被他人接受的負面影響時，民事主體自然會選擇創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)形式。有鑒于此，只要在解釋論上把所有權(quán)的觀念更新，在觀念上允許對所有權(quán)進行實質(zhì)的分割，物權(quán)自治就不會破壞物權(quán)法既有的體系完美。
摘自：陳小君著《私法研究(第8卷)》
