對(duì)奧斯丁“法律命令說”的批判分析
在現(xiàn)代西方各種代表性法律理論中，哈特選擇了奧斯丁的“法律命令說”作為其批判分析的主要對(duì)象以及構(gòu)建其本人法理學(xué)的理論基礎(chǔ)。在詳細(xì)比較與分析奧斯丁的“搶匪情境”與“法律情境”之后，哈特將奧斯丁的“法律命令說”歸納為：
任何一個(gè)法體系都包含某些人或團(tuán)體所發(fā)布之以威脅為后盾的命令，這些命令大致上受到服從，且被規(guī)范的群體須大體上相信：當(dāng)違反這些命令時(shí)，制裁將會(huì)被執(zhí)行。這些人或團(tuán)體必須是對(duì)內(nèi)至上，對(duì)外獨(dú)立的。如果我們按照奧斯丁的用法，稱此至高且獨(dú)立的個(gè)人或群體為“主權(quán)者”，則所謂法律，就是主權(quán)者或其下的從屬者所發(fā)出的，以威脅為后盾的一般命令。
在此，哈特認(rèn)為，奧斯丁所謂的“法律概念”實(shí)際上是一種所謂的“搶匪情境”——例如，一名搶匪命令銀行職員“把錢交給我”，并且如果拒絕便以“我要開槍了”相威脅——的延伸與擴(kuò)展。在哈特看來，“通過對(duì)簡單的搶匪情境添加一連串的特征”，奧斯丁創(chuàng)建了一個(gè)由主權(quán)者、命令、強(qiáng)制力共同構(gòu)成的法律概念——以威脅為后盾而被普遍服從的一般命令。在《法律的概念》一書中，哈特主要從三個(gè)方面展開對(duì)奧斯丁“法律命令說”的批判分析。
(一)法律的內(nèi)容
哈特認(rèn)為，奧斯丁的“法律命令說”提出的法律概念實(shí)際上“最接近于刑事法律”，因?yàn)椤靶谭ㄋ邆渲鐣?huì)功能在于，設(shè)定和界定在刑法適用范圍內(nèi)的人們，必須去避免或必須去做的某些行為舉止的類型，不管他們的愿望為何都遵守”，所以“在刑法及其制裁，與以威脅為后盾之一般命令的模型之間，有著強(qiáng)烈的類比”。然而，這種“法律命令說”卻完全不能解釋其他類型的法律，例如，合同法、遺囑法以及婚姻家庭法等。因?yàn)檫@些法律執(zhí)行的是完全不同于刑法或者類似法律的社會(huì)功能，以威脅為后盾的命令與這些法律毫無共同之處；這些法律并不要求人們必須以某種方式行為，也不強(qiáng)制施與責(zé)任和義務(wù)；它們僅僅是設(shè)定某些條件和程序，通過確立人們權(quán)利與義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而實(shí)現(xiàn)他們的愿望。
(二)法律的適用范圍
“法律命令說”可以解釋刑事法律，這種立法模式是針對(duì)他人而設(shè)立的行為模式，因?yàn)椤胺擅钫f”總是一個(gè)人希望他人如何行為，例如，某個(gè)專制君主可以不受自己制定的法律的約束。哈特認(rèn)為，“法律的適用范圍始終是法律詮釋的問題”，而從本質(zhì)上講，立法不僅僅是涉及他人行為的規(guī)則，同時(shí)立法者自身也要受到法律的約束。在這個(gè)意義上，“法律命令說”便存在缺陷，需要有一種全新的法律解釋方法。在此，哈特提出應(yīng)當(dāng)通過以“約定”替代“命令’’而重新解釋法律，“對(duì)于理解法律的許多特征而言(雖然不是全部)，這個(gè)約定的模型在許多方面都遠(yuǎn)比脅迫命令的模型更好”。制定法律正如作出一項(xiàng)約定，首先存在一定的規(guī)則，依照此類規(guī)則，具有資格之人為特定范圍的人設(shè)定義務(wù)，此類義務(wù)同樣適用于從事立法之人。據(jù)此，哈特認(rèn)為：
對(duì)于脅迫命令或規(guī)則的修正，最需要的就是對(duì)立法有個(gè)新的設(shè)想。即立法就是引進(jìn)或修正社會(huì)應(yīng)普遍遵守的一般行為標(biāo)準(zhǔn)。立法者不必然就像是對(duì)他人下達(dá)命令的人：在定義上，某個(gè)處于他自己所下達(dá)之命令范圍外的人。他就像是約定的提出者，運(yùn)用了規(guī)則所授予的權(quán)力：通常他可能(而要約人是必需)是處于這些權(quán)力的范圍中。
(三)法律的起源模式
與“法律命令說”相沖突的主要是習(xí)慣的法律地位，或者說，習(xí)慣并不符合“法律命令說”所界定的法律類型。習(xí)慣是否屬于真正的法律，始終是法理學(xué)爭論不休的命題之一。這主要涉及兩個(gè)問題：其一，“習(xí)慣本身”是不是法律?通常而言，習(xí)慣本身并不是法律，只有在習(xí)慣的效力得到法律確認(rèn)之后，習(xí)慣才因具有法律效力而成為真正的法律；其二，“法律確認(rèn)”意指什么?對(duì)此，哈特解釋道!
在現(xiàn)代世界中，習(xí)慣并非一個(gè)非常重要的法“源”。立法機(jī)關(guān)可以通過成文法剝奪習(xí)慣規(guī)則的法律地位，在這個(gè)意義下，習(xí)慣通常是一個(gè)次要的法源；而且在許多體系中，在決定某個(gè)習(xí)慣是否符合法律確認(rèn)時(shí)，法院所適用的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)包含著像“合理性”之類的流動(dòng)性觀念，而這樣的觀念對(duì)于以下的觀點(diǎn)至少提供了某種基礎(chǔ)：在接受或拒絕某個(gè)習(xí)慣時(shí)，法院的裁量幾乎是沒有限制的。
因此，若想將習(xí)慣變成法律，要么通過主權(quán)者及其代理人的命令，要么通過法院的自由裁量。依據(jù)“法律命令說”，主權(quán)者的立法行為，要么是明示的命令，要么是默示的命令。所以，在法院將習(xí)慣規(guī)則適用于特定案件之前，“這樣的規(guī)則僅僅是習(xí)慣，在任何意義上都不是法律。當(dāng)法院使用它們，并且做成與其一致的強(qiáng)制命令時(shí)，這些規(guī)則才第一次被確認(rèn)為法律”。當(dāng)然，哈特也承認(rèn)，對(duì)于涉及習(xí)慣之法律地位的此類問題，存在一些不同看法或者批判意見，較為典型的有以下兩個(gè)：一是許多情況下，在習(xí)慣規(guī)則被法院適用于訟案之前，也有可能具有法律上的效力；二是習(xí)慣“因主權(quán)者之默示命令而獲得法律地位的理論”。
在分析了“法律命令說”之后，哈特接著又把批判的矛頭指向了奧斯丁的主權(quán)理論。他將奧斯丁的“主權(quán)理論”歸結(jié)為：
在任何存在著法律的社會(huì)中，實(shí)際上就存在著主權(quán)者，并且借由服從的習(xí)慣，同時(shí)以肯定的和否定的方式指出主權(quán)者的特質(zhì)，主權(quán)者可能是某個(gè)人或某些人，他的命令為社會(huì)的大多數(shù)人習(xí)慣性地服從，但他對(duì)任何其他人并無習(xí)慣性的服從。
哈特認(rèn)為，奧斯丁的主權(quán)理論具有一個(gè)預(yù)設(shè)前提——在“每一個(gè)有法律的人類社會(huì)”中均存在一種“由主權(quán)者和臣民所構(gòu)成的垂直結(jié)構(gòu)”，以及兩個(gè)限制性條件：其一是“服從的習(xí)慣”，這要求立法權(quán)的連續(xù)性和法律的持續(xù)性；其二是“主權(quán)者的法律地位”，這意指“主權(quán)者自己在法律上是沒有限制的和不可限制的”。
對(duì)此，哈特從以下四個(gè)方面展開了尖銳的批判：第一，習(xí)慣性服從與連續(xù)性法律之間存在空缺，例如，繼任國君的法律在其成為國君之前并不具有法律的效力；第二，法律具有連續(xù)性，“法律命令說”無法詮釋這個(gè)問題，因?yàn)椤盁o論怎么擴(kuò)張延伸現(xiàn)在所使用的語言，我們現(xiàn)在20世紀(jì)的英國人都無法被說成是習(xí)慣地服從于喬治二世及其國會(huì)”；第三，立法權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律的限制；第四，立法機(jī)構(gòu)背后并非永遠(yuǎn)存在一個(gè)主權(quán)者。
摘自：明輝著《北航法律評(píng)論(2010年第1輯)(總第1輯)》
