德國
德國在其統(tǒng)一的刑法典之外，制定了《違反國際法的犯罪法典》(Code of Crimes against International t,aw，CCAII。，以下簡稱《犯罪法典》)，對戰(zhàn)爭罪、反人道罪和種族滅絕罪等國際罪行加以規(guī)制。該《犯罪法典》于2002年通過聯(lián)邦議會頒布的一份《引入(違反國際法的犯罪法典)法案》而成為對德國生效的法律。該法典生效以后，對于該法典所規(guī)定的犯罪適用該法典的規(guī)定，而在刑法的基本原則方面，即刑法典的總則部分所處理的問題，則適用統(tǒng)一的刑法典的規(guī)定，除非《犯罪法典》有特殊規(guī)定。
《犯罪法典》分為兩個部分：第一部分是關(guān)于刑法基本原則的規(guī)定，其不同于刑法典的特殊規(guī)定。該部分包括三個方面：一是在適用范圍方面，該法典用非常寬泛的語言規(guī)定了普遍管轄權(quán)；二是在個人刑事責(zé)任的承擔(dān)方面，具體在于執(zhí)行上級命令的情形和指揮官責(zé)任的情形；三是在追訴時效方面，與《羅馬規(guī)約》一樣，法典規(guī)定對違反國際法的嚴(yán)重犯罪不適用訴訟時效�！斗缸锓ǖ洹返牡诙糠质顷P(guān)于具體罪行的規(guī)定，包括三章：第一章種族滅絕罪和反人道罪；第二章戰(zhàn)爭罪；第三章其他犯罪。第二部分的內(nèi)容是以《羅馬規(guī)約》為模板而制訂的，因此與《羅馬規(guī)約》所規(guī)定的犯罪有很多相似之處，但《犯罪法典》重新定義了所有它包括的犯罪，使用了德國刑法上通用的術(shù)語，以確保滿足罪刑法定的要求。
一、基本原則
《犯罪法典》對基本原則的規(guī)定一共有五個條文，前兩個條文是關(guān)于適用范圍的，其中涉及管轄權(quán)的問題，這將在后問加以說明。另外三個條文是關(guān)于執(zhí)行上級命令、指揮官責(zé)任以及追訴時效的不適用。
《犯罪法典》第三節(jié)關(guān)于執(zhí)行上級命令的規(guī)定大致遵循了《羅馬規(guī)約》的做法。《羅馬規(guī)約》第33條規(guī)定執(zhí)行上級命令一般情況下并不免除行為人的刑事責(zé)任，但如果該人有服從該上級命令的法律義務(wù)、該人不知該命令違法且該命令并非明顯違法的情況下，則可以免除該人的刑事責(zé)任。但規(guī)約認(rèn)為種族滅絕罪和反人道罪的命令本身就是明顯違法的�！斗缸锓ǖ洹吠瑯右�(guī)定，如果行為人由于遵循軍事命令或者其實質(zhì)強制力相當(dāng)于軍事命令的命令而實施了戰(zhàn)爭罪，那么只要該人不知道該命令違法而且該命令并非明顯違法，該人就無須承擔(dān)責(zé)任。與《羅馬規(guī)約》相比，可以看出這里少了“該人有服從該上級命令的法律義務(wù)”這一要求，相反地強調(diào)了事實上具有相當(dāng)于軍事命令之強制力的其他命令。這似乎表明，相對于法律上的服從義務(wù)來說，德國法更加強調(diào)命令實際上的強制力(actual binding effect)。這一所謂“實際上的強制力”具體怎么解釋并不清楚。它可能是指民事上級的命令而言，要求其命令具有相當(dāng)于軍事命令的強制力。如果將其解釋為相對于法律上的強制力而言，則有可能使得該節(jié)規(guī)定的情況與被迫行為的情況有所交叉。因為德國法沒有規(guī)定行為人有服從該上級命令的法律義務(wù)這一條件，所以可能出現(xiàn)這樣的情況：該命令沒有法律上的一般強制性，但是在實際上附加了倘若不服從義務(wù)即會導(dǎo)致某種不利后果的條件，由此使得行為人遵循該命令而行事，這種情況可以放在被迫行為的范疇下加以考察。
在指揮官責(zé)任方面，《犯罪法典》對國際刑法下指揮官責(zé)任作了有趣的區(qū)分�！斗缸锓ǖ洹酚昧巳齻�不同的條文來處理指揮官責(zé)任的問題：一是規(guī)定在第一部分“基本原則”(相當(dāng)于刑法典的總則)的第四節(jié)，另外兩條則是規(guī)定在第二部分“違反國際法的犯罪”(相當(dāng)于刑法典的分則)第三章“其他犯罪”中的第十三節(jié)和第十四節(jié)。在第四節(jié)中，該法典規(guī)定軍事指揮官或民事上級如果沒有防止其下級實施該法典規(guī)定的犯罪，則應(yīng)當(dāng)以其下級所實施的罪行受到與實際實施人一樣的懲罰。該節(jié)明確排除了《德國刑法典》中關(guān)于不作為犯罪從輕處罰這一規(guī)定的適用。關(guān)于軍事指揮官和民事上級的定義，該節(jié)同樣采用了習(xí)慣國際法下的實際控制標(biāo)準(zhǔn)。但值得注意的是，和中國刑法一樣，《德國刑法典》規(guī)定只有故意犯罪才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，對于過失犯罪，只有在法律有特別規(guī)定的情況下才需負(fù)刑事責(zé)任o[0]而《犯罪法典》第四節(jié)關(guān)于指揮官責(zé)任的這一規(guī)定并沒有提到行為人的心理狀態(tài)問題，因此，可以認(rèn)為該節(jié)所規(guī)定的這種導(dǎo)致上級和實際實施犯罪的下級負(fù)一樣刑事責(zé)任的指揮官責(zé)任，只適用于上級人員故意不作為的情況。也就是說，上級人員必須對犯罪的實施存在故意。
指揮官過失犯罪的情況則通過規(guī)定特定罪名的方式放在了屬于分則的第十三節(jié)和第十四節(jié)中。這兩節(jié)的標(biāo)題分別是“違反監(jiān)督職責(zé)”(violation 0f the duty of supervision)和“疏于報告犯罪”(omission to report a crime)。其中第十三節(jié)處理的情況是指揮官故意或過失地疏于監(jiān)督處于其實際控制下的下級人員，而該下級人員實施了指揮官本可以阻止的《犯罪法典》項下的犯罪。需要注意的是，這里的所謂故意疏于監(jiān)督，是指對于監(jiān)督義務(wù)之疏于行使的故意，而非對于犯罪之實施的故意。比方說該上級人員接到一個報告，里面包含了跟犯罪即將實施或已經(jīng)實施有關(guān)的信息，倘若該上級人員有責(zé)任閱讀這一報告，而他有意忽略了該報告，則這可能構(gòu)成對監(jiān)督義務(wù)的有意違反，而倘若該上級人員忘記了閱讀這一報告或遺失了該報告，則可能構(gòu)成對監(jiān)督義務(wù)的過失違反。第十四節(jié)處理的情況則是上級人員沒有即時將違反該法典的犯罪通報給有關(guān)負(fù)責(zé)調(diào)查或起訴之當(dāng)局。對于這兩節(jié)規(guī)定的犯罪，《犯罪法典》規(guī)定了較輕的刑罰，其最高刑期是5年，而對于過失違反監(jiān)督職責(zé)的犯罪，最高刑僅為3年。它們還是該法典中唯一不屬于“嚴(yán)重犯罪”(seIious criminal offence)的罪名，而這會帶來非常重要的法律后果，即對于這兩個罪不適用普遍管轄權(quán)，而且適用訴訟時效。[6]關(guān)于普遍管轄的問題下文將進(jìn)行闡述，在訴訟時效方面，《犯罪法典》第五節(jié)規(guī)定對于“嚴(yán)重犯罪”不適用訴訟時效，這也意味著對于《犯罪法典》規(guī)定的除了違反監(jiān)督職責(zé)和疏于報告犯罪之外其他的所有犯罪，訴訟時效都是不適用的。
二、具體罪名
在其第二部分關(guān)于違反國際法的具體罪行的規(guī)定中，《犯罪法典》專竄規(guī)定了戰(zhàn)爭罪�！斗缸锓ǖ洹穼�(zhàn)爭罪的規(guī)定有自己的特點，它不像《羅馬規(guī)約》那樣按照武裝沖突的性質(zhì)來進(jìn)行分類，而是按照罪行所侵犯的對象和罪行的性質(zhì)來進(jìn)行分類。戰(zhàn)爭罪這一章包含了五個條文，分別是第八節(jié)“對人的戰(zhàn)爭罪”、第九節(jié)“對財產(chǎn)和其他權(quán)利的戰(zhàn)爭罪”、第十節(jié)“對人道行動和標(biāo)志的戰(zhàn)爭罪”、第十一節(jié)“使用被禁止的作戰(zhàn)方法而構(gòu)成的戰(zhàn)爭罪”以及第十二節(jié)“使用被禁止的作戰(zhàn)手段而構(gòu)成的戰(zhàn)爭罪”。在具體的某一節(jié)下面，則細(xì)化地規(guī)定在國際性和國內(nèi)性武裝沖突下分別被認(rèn)為是戰(zhàn)爭罪的行為，并對每個罪行都進(jìn)行了清晰的重新定義，并規(guī)定了各個罪的刑罰范圍。值得注意的是，德國似乎認(rèn)為很多戰(zhàn)爭罪的定性和具體構(gòu)成要件在國內(nèi)性和國際性武裝沖突下都不應(yīng)當(dāng)有任何區(qū)別，在該章規(guī)定的大部分戰(zhàn)爭罪都是同時適用于國際性和非國際性武裝沖突情勢的。這樣的結(jié)果是，該法典中所規(guī)定的戰(zhàn)爭罪的范疇大大超過了嚴(yán)重違反《日內(nèi)瓦公約》的行為和違反共同第三條的行為，而且對其中的大部分在國際性武裝沖突和非國際性武裝沖突的情況下都給出了同樣的定義、同樣的構(gòu)成要件和同樣的量刑標(biāo)準(zhǔn)。
事實上，《犯罪法典》中唯一僅僅適用于國際性武裝沖突而不適用非國際性武裝沖突的戰(zhàn)爭罪只有規(guī)定在第八節(jié)“對人的戰(zhàn)爭罪”下的四種行為：非法拘禁俘虜或無理拖延被保護人回家的行為；占領(lǐng)國將自己本國平民居民轉(zhuǎn)移到被占領(lǐng)土的行為；以武力或傷害威脅的方式強迫被保護人在敵國軍隊中服役的行為；以武力或傷害威脅的方式強迫敵國公民參加針對其祖國的戰(zhàn)爭行動的行為�？梢钥闯觯@些都是較輕的戰(zhàn)爭罪，該法典對于這四種行為也
只是規(guī)定了不超過兩年的監(jiān)禁作為刑罰。此外，該法典還規(guī)定了在《羅馬規(guī)約》中沒有規(guī)定的戰(zhàn)爭罪，如《犯罪法典》第十二節(jié)規(guī)定使用生化武器構(gòu)成犯罪，而《羅馬規(guī)約》中則沒有納入這一條，正如本書第二章中所提到的，規(guī)約起草時這一問題爭議很大，國家之間無法達(dá)成一致。因此，在戰(zhàn)爭罪的具體規(guī)定上，可以說《犯罪法典》是比較激進(jìn)的，即使《羅馬規(guī)約》很多關(guān)于戰(zhàn)爭罪的規(guī)定在非締約國看來都可能還存在習(xí)慣法狀態(tài)上的爭議，而《犯罪法典》則比《羅馬規(guī)約》走得更遠(yuǎn)，亦大大超過了德國本國條約義務(wù)的范圍。
摘自：朱文奇著《戰(zhàn)爭罪》
