法官個體因素影響下的量刑過程
——沈家本
我們已經(jīng)在第一章中簡要分析了量刑過程。這一章中，我們著重就法官個體因素是如何介入量刑過程而成為影響量刑結(jié)果的非必要的但又不可避免的因素，從而為深入研究法官個體因素在量刑中的作用做好進(jìn)一步的鋪墊。
第一節(jié)量刑過程
我們有必要重溫一下量刑過程：量刑信息首先進(jìn)入法官系統(tǒng)之中，由法官對其進(jìn)行加工處理，然后形成量刑抉擇，即所有的量刑信息都必須經(jīng)過法官的主觀加工處理后才能形成最終的量刑結(jié)果。在這個過程中，量刑信息的通過并非暢通無阻，而必須經(jīng)受法官某些個體因素(如性格、心情)的作用。其作用的結(jié)果：一是有些信息沒有發(fā)生變化，還以原來的面貌反映在量刑結(jié)果當(dāng)中。比如被告人有投案自首的情節(jié)，法官從控方或辯護(hù)方那里都獲得了同樣的信息及其相關(guān)證據(jù)，那么被告人投案自首的情節(jié)就會真實地體現(xiàn)在他的判決當(dāng)中，對被告人做出從輕或減輕處罰的決定。二是另一些信息則被擠壓，以被扭曲的形象出現(xiàn)。比如被告人承認(rèn)所指控的案件事實，但對自己行為的性質(zhì)產(chǎn)生不同的認(rèn)識，竭力抗議控方的指控，辯解自己行為的正當(dāng)性與合理性，那么法官就可能依自己先前的經(jīng)驗認(rèn)為被告人純屬狡辯，是不認(rèn)罪、不悔罪的表現(xiàn)，自然這種認(rèn)識也會最終體現(xiàn)在他的判決當(dāng)中。三是有些信息甚至被法官個體因素所吞噬，而無法反映在量刑結(jié)果之中。比如一個弒母案件，①在處理時，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為案件屬于“家庭內(nèi)部成員之間的犯罪，系家庭悲劇，其社會危害性有別于針對其他社會成員的犯罪”，所以決定從寬處理但是卻有人對此極為憤慨，認(rèn)為“孝敬雙親，是我國優(yōu)秀傳統(tǒng)美德的核心準(zhǔn)則，也是當(dāng)代人文精神的重要內(nèi)容，”“不能因為對犯罪者不當(dāng)?shù)膹妮p處罰，而導(dǎo)致孝道無價值、弒親可原宥的冷血思維和無情意識，”主張從重處理。犯罪人殺害的是家庭成員，這是本案的量刑信息之一，但在不同人的眼里卻產(chǎn)生不同的量刑期待，如果法官在量刑時注意到了該信息，那么它或多或少會影響法官的量刑；但也有可能的是，他雖然注意到了該信息，卻被自己固有的傳統(tǒng)道德觀念所影響，從而不會在量刑時考慮該信息，這就是量刑信息被法官個體因素所吞噬，從而不會對量刑產(chǎn)生影響的情況。我們注意到，之所以案件的量刑信息不會對法官產(chǎn)生人們期待的影響，并不是法官沒有注意到這個至關(guān)重要的信息，而純粹源于法官基于自己道德觀念所形成的認(rèn)識做出了相反的決定。
法官個體因素影響下的量刑過程
這個過程就是法官對量刑信息的選擇取舍過程。除法官系統(tǒng)對量刑信息進(jìn)行加工處理、選擇取舍外，另一個量刑的必須過程就是對經(jīng)取舍后的量刑信息的量化即量刑結(jié)果的產(chǎn)生過程。其實在傳統(tǒng)量刑模式下，這兩個過程往往是同步完成的，尤其對那些資歷長、經(jīng)驗豐富的法官而言，更是如此。兩個過程并不是截然分為兩個階段，之所以予以區(qū)分是為了分析方便。
第二節(jié)技術(shù)事故
通過上面的分析，我們注意到絕大部分的量刑信息進(jìn)入法官系統(tǒng)時并沒有被法官的個體因素影響而發(fā)生變化，或者說受影響的程度很小，可以忽略不計，因而輸入什么信息，則輸出什么信息。如果因輸入信息本身的多少或真?zhèn)味斐闪啃痰钠�，我們可稱之為技術(shù)事故，即因違反量刑的基本原則和技術(shù)規(guī)范要求(如以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩；罪刑法定；罪責(zé)刑相一致；證據(jù)應(yīng)客觀真實，具有關(guān)聯(lián)性并形成證據(jù)鏈等)而發(fā)生的量刑偏差。形成的主要原因：一是輸入的量刑信息不足；二是輸入的量刑信息是虛假的；三是法官故意對輸入信息予以扭曲，即枉法裁判。
一、不實證據(jù)的輸入
這是很典型的技術(shù)事故。研究法官個體因素造成量刑偏差的一個設(shè)定前提是：量刑所需要的證據(jù)信息是客觀的、真實的和充分的。如果不實證據(jù)信息進(jìn)入到案件當(dāng)中(法官對此是無知的)，在量刑時，再精明的法官，產(chǎn)生偏差是不可避免的，更不用說那些涉世不深、經(jīng)歷平淡的法官。主要包括兩種情形：
1．進(jìn)入量刑系統(tǒng)的案件的有關(guān)證據(jù)是虛構(gòu)的，而證據(jù)間相互又基本吻合，尤其是那些具有很大伸縮性的證人證言、被告人供述。這在推崇證據(jù)形式真實理念的當(dāng)代司法實踐中更應(yīng)引起我們足夠的重視。分析許多冤案錯案，大多數(shù)是實物證據(jù)并沒有出錯，關(guān)鍵是與實物證據(jù)相互關(guān)聯(lián)的言詞證據(jù)出了問題。如刑訊逼供下的被告人的供述，由于是逼供下的產(chǎn)物，因而往往與實物證據(jù)形式上是相吻合的。逼供的思路正是沿著實物證據(jù)指示的方向而展開的。當(dāng)然出現(xiàn)這種情況，法官不能獨具慧眼，應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定責(zé)任，但從證據(jù)獲取的來源來看，主要責(zé)任并不在法官，大量形式合法的證據(jù)都是來自偵查機(jī)關(guān)的偵查行為。如果證據(jù)間無法形成較為完整的關(guān)聯(lián)性，能夠證明某一事實的存在，則偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)不會移送案件而進(jìn)入到審理程序。
2．客觀真實的證據(jù)未全部進(jìn)入到案件之中。本來能夠證明的案件，因為取證工作的不細(xì)致不深入不徹底，或者目前的科技手段無法獲取或證明，或證據(jù)已經(jīng)滅失等，使應(yīng)當(dāng)及時獲取的證據(jù)沒有獲取，運用證據(jù)證明的事實無法證實(如犯罪現(xiàn)場的血跡因量小而無法進(jìn)行檢測)，從而造成了全案證據(jù)不夠充分，沒有形成有效的證據(jù)證明鏈條。那么，殘缺不全的證據(jù)如何能再現(xiàn)一個真實的案件過程呢?其實這一點一直是困擾法官審判的頭等難題。大量的司法實踐表明，80％以上的疑難案件并不是關(guān)于案件的定性問題，而是關(guān)于案件的證據(jù)如何認(rèn)定的問題，就是我們在上一章中分析過的對案件事實的歸納問題。司法實踐的需要正是理論探索與繁榮的直接動因，當(dāng)前證據(jù)學(xué)的勃興并向縱深發(fā)展正好印證了這一點。這種情形造成的后果，要么放縱了罪犯，如案件因證據(jù)不足無法認(rèn)定，或者只能認(rèn)定部分犯罪事實；要么冤枉或者重判了被告人，如關(guān)于被告人無罪或者罪輕的證據(jù)無法認(rèn)定。
二、不實法律信息的輸入
就是法律與事實的對應(yīng)問題。法律是量刑的準(zhǔn)繩，依據(jù)不實的法律進(jìn)行量刑，偏差是意料之中的事情。主要包括三種情形：
1．錯誤法律信息的輸入。這一般是指法官對法律的概念、條文、普通法與特別法的關(guān)系等發(fā)生了認(rèn)知錯誤。如法官將緩刑考驗期結(jié)束后不滿五年又犯罪的人按累犯處理，或者把如實供述司法機(jī)關(guān)未掌握的自己的其他罪刑的行為按坦白處理。顯然，此時通過法官系統(tǒng)的法律信息——“累犯”、“坦白”、“自首”概念是一個錯誤的或不全的信息。
2．法官應(yīng)當(dāng)掌握的法律并未掌握，可稱為法律的或缺。這種現(xiàn)象在司法實踐中常常存在，法官判案時援引的法律可能是已失效的法律，也可能是被某個法律修正案、法律解釋修訂的法律。刑事法律不僅包括刑法典，還包括各種立法、司法解釋及對法典的修正、補充規(guī)定，甚至還包括由最高司法機(jī)關(guān)所發(fā)布的對定罪量刑有實質(zhì)約束力的“意見”、“通知”與“會議紀(jì)要”等。如果要做一個合格的法官，不精通法學(xué)理論，不熟悉所有的法律條文，將已失效或者修訂過的條文拿來應(yīng)用，顯然是不行的，熟練掌握法律是對法官職業(yè)的最起碼的要求。這種情形一般不會發(fā)生，但在法律修改、修訂的交替時期，或者頻繁修改、制定法律的時候就應(yīng)當(dāng)引起警覺。
3．法律與事實的不對應(yīng)。這種情況，我們已在上一章做了充分的論述，其就是適用法律錯誤，}昆淆了罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)別。
三、枉法裁判
上述幾種情形的出現(xiàn)，在某種情況下，可以說法官幾乎是不知情的，如果因為出現(xiàn)了錯案或者冤案，要追究法官責(zé)任的話，顯然只能定位在因過失或者不正確履行職責(zé)的瀆職層面；而枉法裁判的產(chǎn)生，法官則是明知的、故意的。有的將應(yīng)認(rèn)定的事實不予以認(rèn)定，有的故意捏造事實，有的故意曲解法律。這種人為破壞法律的實施，從理論層面上講是因為法官故意作為或不作為而造成了量刑偏差；在實踐層面，則是一個十分嚴(yán)肅的重大事情，它不僅僅是一個量刑偏差的問題，更是法官個人的品行問題，涉量刑偏差的心理分析及到法官的職業(yè)道德、職業(yè)責(zé)任等，是法官對神圣職業(yè)道德的褻瀆，對神圣職業(yè)責(zé)任的背叛。
第三節(jié)法官個體因素
上面分析了技術(shù)事故的產(chǎn)生，與之相對應(yīng)的是另一個量刑偏差產(chǎn)生的原因：法官個體(心理)因素所造成的量刑偏差。
量刑信息進(jìn)入法官系統(tǒng)后，在加工處理及量化的過程中，由于法官個體心理因素的加入及受其影響，輸入的量刑信息在輸出后不再是原來的信息，而是注入了法官個體心理因素的信息。這種量刑信息由于加入了多余的因素，必然會產(chǎn)生量刑偏差，這就是法官個體心理因素對量刑偏差的影響。如一個作案手段十分殘忍的殺人案件，其前因是被告人長期受被害人虐待。作為審理本案的法官，他對殺人動機(jī)產(chǎn)生的原因已經(jīng)獲悉，但他總認(rèn)為刑罰的目的在于懲罰犯罪、維護(hù)社會正義，而這種強(qiáng)大的心理情結(jié)和追求正義的強(qiáng)烈責(zé)任感，使他減少了對犯罪動機(jī)產(chǎn)生原因的足夠重視。我們可以說，量刑偏差的個體心理因素是法官長期以來所形成的量刑習(xí)慣及準(zhǔn)則。若本案的辯護(hù)律師極力強(qiáng)調(diào)動機(jī)產(chǎn)生的原因以減輕被告人的罪責(zé)，而法官本人對律師從來就存有偏見，認(rèn)為律師在為罪犯開脫罪責(zé)，正好出庭的律師又是法官認(rèn)為品行不端的人，法官就更加對動機(jī)產(chǎn)生的原因視而不見，甚至產(chǎn)生極為反感的心理，于是量刑抉擇便在多種心理的影響下形成了。這種心理原因，在社會心理學(xué)中稱之為偏見或逆反心理。
在研究法官個體心理因素對量刑的影響之前，我們必須明確兩個前提條件：一是假設(shè)輸入的量刑信息是客觀真實，較為全面的。這樣就可以排除因不實量刑信息的輸入而造成的技術(shù)事故。二是量刑偏差的產(chǎn)生完全是個體心理因素符合社會普通心理規(guī)律的發(fā)展所致，而不是故意枉法裁判的結(jié)果。法官往往對其心理因素對量刑的影響是不明知的、不注意的，這是一個長期在審判實踐中潛移默化的過程。在其理念中，他總認(rèn)為量刑結(jié)果的產(chǎn)生是自己依法公正審判的結(jié)果。這樣我們也就同樣排除了因法官枉法裁判而造成的量刑偏差。從人類心理運動的基本規(guī)律上講，這是人類行為的理性與非理性交互作用的表現(xiàn)，具有非自覺性、潛在性甚或非邏輯性，在很多情況下，是一種情緒化的行為。當(dāng)然，這只是理論上的分析，“人的心理和行為是非理性和理性的統(tǒng)一，是理性與非理性交互作用的結(jié)果。原則上說，并不存在純粹的非理性形式。”④
法官個體心理因素進(jìn)入量刑過程是無可奈何的。“如果把適用刑罰的活動比作一幕壯劇的話，那么，法官便是該劇的總導(dǎo)演。沒有法官這個總導(dǎo)演，適用刑罰這幕壯劇就無法上演�！雹谖覀兪紫缺仨毘姓J(rèn)法官不僅是自然人，他具有高級生物所具有的心理的感受與需要；同時也是社會的人，也具有社會心理的感受與需要。這些情感、欲望及觀念等都會在他的判決中嗅到蹤跡，我們根本不可能將這些個體心理因素完全剔出量刑過程。正如貝卡里亞在談到法官釋法的問題時，曾指出的那樣：“每個人都有自己的觀點，在不同的時間里，會從不同的角度看待事物。因而，法律的精神可能會取決于一個法官的邏輯推理是否良好，對法律的領(lǐng)會如何；取決于他感情的沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被侵害者間的關(guān)系；取決于一切足以使事物的面目在人們波動的心中改變的、細(xì)微的因素。所以，我們可以看到，公民的命運經(jīng)常因法庭的更換而變化。不幸者的生活和自由成了荒謬推理的犧牲品，或者成了某個法官情緒沖動的犧牲品�！雹壅驗槿绱�，貝卡里亞堅決反對法官釋法，我們也完全可以以同樣的理由反對法官介入量刑過程，但我們不得不說：我們別無選擇!法官不能不介入量刑過程。但從另一方面講，這些法官的個體心理因素畢竟是量刑信息以外的東西，這種多余因素的介入，無疑會破壞量刑機(jī)制的平衡，形成量刑偏差。
摘自：安永強(qiáng)著《量刑偏差的心理分析/21世紀(jì)法學(xué)前沿學(xué)術(shù)文叢》
