外資政策與審批制度的制約

改革開放以來，我國利用外資的形式發(fā)展呈現(xiàn)出明顯的階段性特征。第一階段為1979～1991年，其特點是以利用外債為主，包括外國政府和進出口銀行信貸、國際多邊經(jīng)濟組織信貸等官方、半官方信貸，也包括商業(yè)性貸款和債券融資。從1992年至今，外商直接投資(FDI)成為中國利用外資的主流方式。1992年當(dāng)年，我國實際利用外商直接投資金額猛增152％，超過對外借款，成為年度利用外資第一大來源。2001年后外商投資已經(jīng)從早期的制造業(yè)擴大到了服務(wù)業(yè)，投資方式也從單一的工商企業(yè)綠地投資發(fā)展到了并購?fù)顿Y、投資基金。①

與此同時，外資企業(yè)進人中國也從最初的合資，逐漸走向控股，甚至獨資，近年來外資并購、產(chǎn)權(quán)交易等形式也開始逐漸成為外商投資中國的新方式。應(yīng)該說，我們希望合資，這樣有利于引進技術(shù)、管理、市場、培育人才。而從國際上看，自新世紀(jì)以來并購是直接投資的主要形式，全球FDI并購的比例，最高的達90％左右，平均也在70％～80％。這就是說，全球FDI大多是通過并購方式實現(xiàn)的，我們也不能例外。因此，加入WTO以后，我們也不能不支持和鼓勵本土企業(yè)引進戰(zhàn)略投資者，鼓勵外資參與國有企業(yè)改組改造，鼓勵外資并購私人企業(yè)。

統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2010年3月，外商對華投資累計設(shè)立企業(yè)近69萬家，實際使用外資超過1萬億美元，中國連續(xù)17年位居發(fā)展中國家之首，居全球第二，有一年甚至還超過美國成為世界引進外資最多的國家。

那么，在此過程之中，我們的外資政策到底是什么，而且它對于中外合資企業(yè)的公司法問題又發(fā)揮出什么樣的作用呢?

一般而言，發(fā)展中國家對待外資是從保護、鼓勵和管制外國投資三個方面進行立法的。第一，發(fā)展中國家在憲法和專門的外國投資法中對外國投資者的保護進行了專門的立法。它們主要從征收及其補償、投資原本和利潤的匯出、投資者待遇和穩(wěn)定性方面給予保護，并用特許協(xié)議等專項保護措施對特定外資進行特別保護。第二，發(fā)展中國家為了吸引外資，發(fā)展本國經(jīng)濟，在立法中對外國投資給予了許多的優(yōu)惠，按其目的劃分主要有：為吸引外資而給予的優(yōu)惠，主要通過關(guān)稅減免、稅收減免、加速折舊的方式；為宏觀調(diào)控而給予外資的優(yōu)惠，主要包括對優(yōu)先發(fā)展行業(yè)和先去企業(yè)的優(yōu)惠、對出口型企業(yè)的優(yōu)惠、對促進就業(yè)的優(yōu)惠，對投資于特定地區(qū)的優(yōu)惠等。第三，發(fā)展中國家對外國投資的管制主要通過審批制度、對外資企業(yè)的監(jiān)管、對外資投向的限制、利用當(dāng)?shù)匚镔Y的限制、雇傭本國工作人員的限制、對投資期限及本土化的規(guī)定�？偟膩砜�，與發(fā)達國家相比，發(fā)展中國家對外國投資鼓勵較多，但限制也較多。

而在我國，同樣也是通過一系列專門立法來對外資進行特殊保護。外商投資企業(yè)法律、法規(guī)主要包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》三部基本法及其實施細(xì)則。除此之外，針對外商投資企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營、終止、清算，我國還相應(yīng)制訂了一系列法律、法規(guī)、條例、辦法等，形成了一整套較為完備的法律法規(guī)體系，有效地保護了國內(nèi)外投資者的合法權(quán)益。通過上述法律法規(guī)和規(guī)章，我國確立了外商投資企業(yè)管理程序包括：(1)設(shè)立程序；(2)經(jīng)營期限及企業(yè)終止；(3)審批權(quán)限等。這其中，為了維持實質(zhì)性的外商投資的存在，也包含了不少的限制性措施。

除此之外，我國政府還與相關(guān)國家簽訂了鼓勵與相互保護投資協(xié)定及避免雙重征稅協(xié)定。

多年來，我國為吸收外資而制定的基本政策包括：(1)產(chǎn)業(yè)政策：通過《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，將產(chǎn)業(yè)項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四大類。(2)地區(qū)政策：在繼續(xù)發(fā)揮東部地區(qū)對外開放、利用外資的優(yōu)勢，支持東部地區(qū)積極發(fā)展資金、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)和出口型產(chǎn)業(yè)的同時，采取有力措施積極引導(dǎo)和鼓勵外資投向中西部地區(qū)。(3)稅收政策：中國對外商投資企業(yè)實行低稅收政策，并對國家鼓勵投資的行業(yè)、地區(qū)實行稅收優(yōu)惠。外商投資企業(yè)可享受從獲利年度起二年免征三年減半征收企業(yè)所得稅的待遇，對國家鼓勵和支持發(fā)展的外商投資和國內(nèi)投資項目進口設(shè)備，免征關(guān)稅和進口環(huán)節(jié)增值稅等。這其中有很多優(yōu)惠政策甚至到了超國民待遇的程度。

2001年加入wT0之后，為進一步鼓勵外商投資，我國的外資政策又有了進一步的調(diào)整：主要是取消違反國民待遇原則和數(shù)量限制原則的措施。根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMs)的有關(guān)內(nèi)容，wT0禁止采用違反國民待遇原則和數(shù)量限制原則的措施。就中國而言，當(dāng)時的對外資企業(yè)實行的所謂“次國民待遇”主要有市場準(zhǔn)入限制政策、股權(quán)限制政策和經(jīng)營業(yè)績要求等，而經(jīng)營業(yè)績要求具體又包括技術(shù)先進性要求、外匯平衡要求、當(dāng)?shù)睾�量要求、出口業(yè)績要求和企業(yè)生產(chǎn)計劃備案要求等。其中，外匯平衡要求、當(dāng)?shù)睾�量要求、出口業(yè)績要求和企業(yè)生產(chǎn)計劃備案要求等根據(jù)WTO規(guī)則在新修改的《外資企業(yè)法》、《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》中均被取消。而技術(shù)先進性要求等極少數(shù)限制性政策仍可以保留。至于市場準(zhǔn)人限制政策和股權(quán)限制政策也必須按照《關(guān)于中華人民共和國加人世界貿(mào)易組織議定書》中對各產(chǎn)業(yè)作出的承諾予以執(zhí)行，對大多數(shù)領(lǐng)域的保護期在5年之內(nèi)。

到了2006年即加入WTO的五年過渡期之后，隨著外資并購的大規(guī)模進行，有關(guān)市場準(zhǔn)人限制政策和股權(quán)限制政策也基本上名存實亡，我國的外資政策也就進入了全面開放階段。不過也正是從這一年起，由于多方面的原因，我國的外資政策也開始了新的調(diào)整要求，具體情況有待下一章細(xì)述。

至于審批制度，我國外資審批制度包括設(shè)立外商投資企業(yè)的審批和變更審批兩種類型，其中設(shè)立審批又包括立項審批與合同、章程、協(xié)議書等的審批(以下合稱合同審批)。

有關(guān)立項審批涉及的外資準(zhǔn)人政策的規(guī)定主要見于2002年2月國務(wù)院正式發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》以及與之相配套的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》�！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》在2002年公布后，2004年、2007年又進行了修改。立項審批部門主要是國家或地方發(fā)改委，但涉及特殊行業(yè)管制的，還需要由特定的行業(yè)主管部門進行審批。另鑒于國務(wù)院于2004年7月頒布了《關(guān)于投資體制改革的決定》，國家發(fā)改委于2004年10月發(fā)布《外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》，意味著作為外資準(zhǔn)人第一步的立項審批程序被核準(zhǔn)程序替代，并明確核準(zhǔn)是外資準(zhǔn)入的必經(jīng)程序。

設(shè)立審批還包括合同審批。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部1991年頒布的《外商投資企業(yè)合同、章程的審批原則和審查要點》，合同審批的審查要點包括合同的法律有效性、內(nèi)容是否有遺漏、用詞是否嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范等十四項內(nèi)容，幾乎涉及了所有可能的合I司條款。2008年8月，商務(wù)部出臺《關(guān)于進一步簡化和規(guī)范外商投資行政許可的通知》，對企業(yè)名稱、投資者名稱、經(jīng)營地址、董事會人數(shù)、符合法律規(guī)定的經(jīng)營期限等事項歸為非實質(zhì)性事項，其有關(guān)變更授權(quán)給當(dāng)?shù)厣虅?wù)主管部門審批，僅須報商務(wù)部備案即可；而涉及投資性公司、涉專項規(guī)定、特定產(chǎn)業(yè)政策和宏觀調(diào)控行業(yè)的項目則屬于實質(zhì)性事項，仍歸商務(wù)部審批。

關(guān)于外商投資企業(yè)變更審批的報批范圍，外商投資企業(yè)法及其對應(yīng)的實施細(xì)則或條例均認(rèn)為僅限于“重大事項”的變更，但具體表述并不一致�！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》(以下簡稱《條例》)將其限于“投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的減少”、“注冊資本的增加、減少”等情形。原對外經(jīng)貿(mào)部、工商總局于1997年頒布的《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》(以下簡稱《股權(quán)變更規(guī)定》)第2條將導(dǎo)致或可能導(dǎo)致外商投資企業(yè)股權(quán)變更的幾乎所有情形，包括設(shè)立股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)質(zhì)押、繼承等均納人審批范圍之內(nèi)。根據(jù)《關(guān)于保留部分非行政許可審批項目的通知》(國辦發(fā)[2004 362號)的規(guī)定，“外國、港澳臺地區(qū)企業(yè)與中外合資經(jīng)營企業(yè)簽訂的承包經(jīng)營合同”作為保留下來的非行政許可項目，仍應(yīng)報經(jīng)審批。①

一般而言，外資政策對于外商投資企業(yè)的公司法問題影響只是內(nèi)在的間接影響，如各種優(yōu)惠政策導(dǎo)致投資者會產(chǎn)生規(guī)避法律的趨利動機；而行政審批制度卻會對于各種不規(guī)范的中外合資行為造成直接的制約，這從各種糾紛案件中可以得到直接的反映。

具體而言，外資審批致使司法實踐面臨之困境表現(xiàn)在以下幾個方面：一是在合同效力問題上。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例，根據(jù)《股權(quán)變更規(guī)定》第3條，未經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán)變更無效�！稐l例》第20條第4款也作了同樣的規(guī)定。于是，問題隨之而來：既然合同無效，當(dāng)事人報批義務(wù)來自何處?實踐中，當(dāng)事人怠于履行報批義務(wù)根源莫不在此。負(fù)有報批義務(wù)的當(dāng)事人完全可以待價而沽，視行情而作出是否報批的決定：覺得報批對自己有利的，就去報批；反之，則不去報批。對此種情形，法律幾乎無可奈何。此外，根據(jù)現(xiàn)行外資審批制度，合同的所有細(xì)節(jié)均須報批。實踐中，主合同已報批，但事后當(dāng)事人又就某些細(xì)節(jié)問題達成了補充協(xié)議的，該補充協(xié)議是否也在報批之列?如認(rèn)為應(yīng)報批，則公權(quán)力對當(dāng)事人行為自由的干預(yù)甚巨，客觀上導(dǎo)致了當(dāng)事人會采取其他方式規(guī)避報批，實踐中出現(xiàn)的

　　黑白合同”llp其適例。如認(rèn)為無須報批，則報批的范圍如何確定?又會產(chǎn)生新的問題。

二是在糾紛解決機制上，當(dāng)未在外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書上記載的涉外股權(quán)的實際受讓人請求人民法院確認(rèn)其股東地位和股權(quán)份額時，因為事涉審批，人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)告知其通過行政程序解決，如其堅持提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求。但當(dāng)當(dāng)事人試圖通過行政程序解決時，發(fā)現(xiàn)其同樣無從獲得救濟。因為當(dāng)其要求行政機關(guān)進行審批時，根據(jù)《股權(quán)變更規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，申請變更股權(quán)的，企業(yè)至少應(yīng)向?qū)徟鷻C關(guān)報送諸如企業(yè)董事會關(guān)于投資者股權(quán)變更的決議、轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂的并經(jīng)其他投資者簽字或以其他書面方式認(rèn)可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件。發(fā)生糾紛大多意味著轉(zhuǎn)讓人、企業(yè)乃至其他股東不予積極配合，單憑受讓人自身的努力根本無法完成報批手續(xù)，因而連審批機關(guān)的形式審批都難以通過，更不用說獲得最后的審批了。既然不能獲得審批的原因在于當(dāng)事人不報批而非審批機關(guān)不審批，則錯在當(dāng)事人本身而非審批機關(guān)，因而也難以對其提起行政復(fù)議或行政訴訟�？梢�，人民法院在尊重行政權(quán)的同時，客觀上造成了部門之間的推諉，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護。

三是在股權(quán)確認(rèn)問題上。根據(jù)現(xiàn)行的司法政策，認(rèn)為批準(zhǔn)證書的記載具有確權(quán)的功能，但在某些案件中，名義股東根本未參與公司的經(jīng)營，甚至都沒有出資，僅是掛個名，而隱名投資人既進行了出資，又實際參與了經(jīng)營，此時，如不允許其進行確權(quán)，難謂公允。相同的情形，如認(rèn)為批準(zhǔn)具有確定力，則經(jīng)審批的外資審批合同如存在無效或可撤銷情形時，是應(yīng)通過行政程序解決還是在民事程序解決?對此顯然存在邏輯上的悖論。①

　　摘自：張鳳翔著《中外合資企業(yè)公司法糾紛難點與審判分析》