現(xiàn)代量刑法的量刑個(gè)別化評(píng)析
基于傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)量刑方法的不足及“量刑不公”等嚴(yán)重問題的存在，理論和實(shí)踐創(chuàng)造了層次分析法、數(shù)學(xué)模型法、定量分析法和電腦量刑法等所謂“現(xiàn)代量刑方法”o[1]確實(shí)，僅從其利用的科學(xué)技術(shù)來看，這些現(xiàn)代科技手段的使用，應(yīng)是量刑方法的現(xiàn)代革命。在現(xiàn)代科學(xué)發(fā)展上，許多新發(fā)現(xiàn)都帶來科學(xué)技術(shù)及其應(yīng)用對(duì)象的革命。例如，弗蘭西斯·培根發(fā)明的科學(xué)實(shí)驗(yàn)催生了近代科學(xué)；牛頓對(duì)歸納法與演繹法的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)了科學(xué)史上的第一次大綜合；康德的“三批判理論”，推動(dòng)了德國(guó)古典哲學(xué)；馬克思對(duì)腐朽的普魯士制度和資本主義現(xiàn)實(shí)的批判，創(chuàng)立了科學(xué)社會(huì)主義；叔本華對(duì)黑格爾絕對(duì)理性的背離，滋生了現(xiàn)代人本主義；海德格爾對(duì)久被遺忘的本原性存在和在世之人的追尋，產(chǎn)生了迄今仍如日中天的存在主義。然而，從現(xiàn)實(shí)來看，在量刑方法中使用了現(xiàn)代科技手段，不僅沒有帶來量刑方法的現(xiàn)代化革命，而且還在實(shí)踐中“水土不服”。這正如計(jì)算機(jī)的“先進(jìn)程序”必須與其“系統(tǒng)”兼容，才能有效地發(fā)揮其作用一樣，量刑方法中的現(xiàn)代科技手段，必須與該量刑方法的邏輯思維規(guī)律“兼容”，才能有效地發(fā)揮其作用，才能使該量刑方法成為合理的量刑方法。綜觀以上各所謂現(xiàn)代量刑方法，實(shí)際上都因只體現(xiàn)現(xiàn)代形式邏輯(數(shù)理邏輯)機(jī)理不體現(xiàn)辯證邏輯機(jī)理，而均與量刑的邏輯思維規(guī)律不相“兼容”，均不是合理的能得到有效應(yīng)用的量刑方法。
從理論上對(duì)各所謂現(xiàn)代量刑方法的界定來看，(1]所謂層次分析法(多層次加權(quán)分析決策法)，無非就是基于系論而對(duì)非定量事件做定量分析和對(duì)人們的主觀判斷作客觀描述的方法；所謂數(shù)學(xué)模型法，無非就是基于量刑的法律系統(tǒng)模型而使量刑數(shù)學(xué)化的量刑方法；所謂量刑的定量分析法(具體又可分為加權(quán)平均測(cè)評(píng)法、指數(shù)確定法和積分量化法)，無非就是基于系統(tǒng)論而對(duì)犯罪事實(shí)情節(jié)和法定刑幅度做定量分析的量刑方法；所謂電腦量刑法(電子計(jì)算機(jī)的量刑方法)，無非就是運(yùn)用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存儲(chǔ)的法律和有關(guān)知識(shí)進(jìn)行推理判斷的量刑方法。這些量刑方法，雖然都運(yùn)用了現(xiàn)代系統(tǒng)論、控制論和信息論等理論成果，但因這些理論成果也都只是以現(xiàn)代形式邏輯(數(shù)理邏輯)為邏輯機(jī)理，都不是形式邏輯與辯證邏輯機(jī)理的有機(jī)統(tǒng)一0[2]縱然是使用“現(xiàn)代人工智能”的所謂電腦量刑，在本質(zhì)上也只不過是計(jì)算機(jī)的邏輯運(yùn)算。雖然隨著計(jì)算機(jī)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)語言已由第一代的“機(jī)器語言”，發(fā)展到第五代的“智能性語言”，乃至當(dāng)今模擬神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)和利用光學(xué)數(shù)據(jù)庫(kù)的第六代超級(jí)計(jì)算機(jī)，但無論它們?cè)趺窗l(fā)展，在本質(zhì)上都只不過是形式邏輯機(jī)理上的從低級(jí)往高級(jí)發(fā)展罷了。就第五代“智能性語言”計(jì)算機(jī)而言，它也只不過是在抽象問題求解、數(shù)據(jù)邏輯等方面更貼近人類思維的形式邏輯上的描述工具。[3]如此基礎(chǔ)上的邏輯運(yùn)算，也只是“一種用字母和符號(hào)代替文字來推論事物從而得到邏輯結(jié)論的方法”，在本質(zhì)上是“用數(shù)學(xué)形式來表現(xiàn)形式邏輯的推論關(guān)系”。就第六代“神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)”計(jì)算機(jī)而言，雖然它“可以模擬人腦的異步計(jì)算，其異步性可以自組織而無須通常的編程”，但這在本質(zhì)上也只不過是模擬人腦且具有超級(jí)計(jì)算能力的更高級(jí)的形式邏輯上的描述工具。
然而，如前所述，量刑并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的算術(shù)或數(shù)學(xué)問題，并不是簡(jiǎn)單的推理和證明，而是形式邏輯與辯證邏輯相銜接下的理性思維活動(dòng)，它既需要實(shí)現(xiàn)一定的法律功能也需要達(dá)到一定的社會(huì)效果；數(shù)學(xué)上的加減乘除不能解決量刑所涵蓋的復(fù)雜社會(huì)矛盾。那種以貝卡里亞關(guān)于“刑罰運(yùn)用的相關(guān)問題應(yīng)當(dāng)用幾何學(xué)的精確度來解釋”及以馬克思關(guān)于“一種科學(xué)只有在成功地運(yùn)用數(shù)學(xué)時(shí)，才算達(dá)到了真正完善的地步”的觀點(diǎn)，來論證電腦量刑或數(shù)學(xué)量刑的科學(xué)性和合理性，其論證本身就值得商榷。對(duì)于貝卡里亞的以上觀點(diǎn)，本身就是絕對(duì)罪刑法定主義的表現(xiàn)，早就為刑法理論和實(shí)踐所揚(yáng)棄和發(fā)展。對(duì)于馬克思的以上觀點(diǎn)，一方面，不能認(rèn)為馬克思是把“數(shù)學(xué)”視為科學(xué)獲得成功的充分條件，正如康德所指出，“在任何特定的理論中，只有其中包含數(shù)學(xué)的部分才是真正的科學(xué)”；[5]另一方面，也不能因此認(rèn)為這里的“科學(xué)”就是包括法學(xué)在內(nèi)的所有“科學(xué)”�？v觀數(shù)學(xué)發(fā)展史，數(shù)學(xué)化的“科學(xué)”實(shí)際上都只是處理抽象對(duì)象的自然科學(xué)和蘊(yùn)涵自然科學(xué)因素的社會(huì)科學(xué)(如經(jīng)濟(jì)學(xué)、立法層面上的法學(xué)等)；[1]對(duì)于只處理具體對(duì)象的純真的社會(huì)科學(xué)或需要具體問題具體分析的社會(huì)科學(xué)(如司法層面上的法學(xué))，不應(yīng)在“科學(xué)數(shù)化”之列。因?yàn)閿?shù)學(xué)的本原只是處理抽象對(duì)象，[2)只是形式邏輯的思維表現(xiàn)，無法辯證地具體問題具體分析。正如龐德所批判的那樣，“一般法學(xué)家誤認(rèn)法學(xué)為一個(gè)專用邏輯方法的科學(xué)，他們以為裁判案件只要以現(xiàn)成的法律為大前提，以當(dāng)前事實(shí)為小前提，我們就能演繹出一個(gè)一定不易的結(jié)論。這樣看來法律就可比一部磨米粉的機(jī)器，只要將米粒從一邊不斷地灌進(jìn)去，那米粉就會(huì)從另一邊磨出來了；司法者就是司機(jī)的工人，毫無創(chuàng)造的機(jī)會(huì)”。[3]顯然，龐德在這里所批判的“邏輯方法”，只是形式邏輯方法，而不包括辯證邏輯方法。這個(gè)“批判”也表明，只有形式邏輯沒有辯證邏輯的“量刑”，只能是形式化的“刑之量化”，而不是辯證思維下的“刑之裁量”。也正如我國(guó)學(xué)者批判電腦量刑時(shí)所指出：“電腦量刑論實(shí)際上是傳統(tǒng)絕對(duì)罪刑法定主義在現(xiàn)代的‘復(fù)活’，是對(duì)法官的自由裁量權(quán)及意志獨(dú)立的不當(dāng)削奪。事實(shí)上，豐富的社會(huì)情狀和有限的理性概括能力之間的矛盾決定了電腦程序無法盡覽所有表征社會(huì)危害性的情節(jié)，而對(duì)于體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的情節(jié)，電腦更是無能為力。因此，試圖將所有可能影響量刑的情節(jié)、因素參數(shù)化、模式化，在技術(shù)上是不可行的�！盵4]顯然，這個(gè)批判是正確的。電腦，無論多么智能化，都只是機(jī)器。機(jī)器的最大特點(diǎn)是缺乏人性。而量刑，作為“治病救人”的活動(dòng)，需要深深的人性關(guān)懷。對(duì)于所謂電腦量刑，縱然其軟件中蘊(yùn)涵了“專家審判人員的經(jīng)驗(yàn)”，但這個(gè)“經(jīng)驗(yàn)”猶如已成文的法律規(guī)則一樣，在預(yù)存于電腦軟件中后，就不是“具體問題具體分析”和量刑個(gè)別化所需要的現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)，不具有應(yīng)對(duì)和靈活處理個(gè)案豐富情狀的意義，仍只是形式邏輯思維中所使用的因素，難以理性地關(guān)懷量刑應(yīng)當(dāng)關(guān)懷的人性。
因此，各所謂現(xiàn)代量刑方法不僅沒有“使得量刑徹底從經(jīng)驗(yàn)作業(yè)方法中解脫出來”，[1]沒有實(shí)現(xiàn)量刑的精確化和自動(dòng)化，而且也不是“創(chuàng)新性量刑理論與操作方法的最佳表現(xiàn)形式”，[2]甚至連“搭建起了一個(gè)規(guī)范的審判平臺(tái)，可以避免因個(gè)人因素造成的量刑不平衡，還可大大減少‘人情案’發(fā)生的可能”，[3]也不能真正做到。因?yàn)樗^的電腦量刑并非貫穿于“生產(chǎn)”(量刑情節(jié)的選取)和“銷售”(量刑結(jié)果的作出)的全過程，它阻斷不了在量刑情節(jié)選取中的“關(guān)系網(wǎng)”和“人情化”。一個(gè)量刑情節(jié)是否認(rèn)定或如何認(rèn)定，完全由承辦案件的法官?zèng)Q定，“關(guān)系網(wǎng)”和“人情化”完全可以在這個(gè)過程中介入。[4]在山東淄川區(qū)人民法院，所謂“自電腦量刑實(shí)施以來，刑庭審
判的100余起案件無一出現(xiàn)上訴和抗訴。而在此前，每年400多起案件會(huì)有20起以上受到質(zhì)疑”，并不是一個(gè)可信的對(duì)比，因?yàn)椤白噪娔X量刑實(shí)施以來，刑庭審判的100余起案件無一出現(xiàn)上訴和抗訴”，一方面這不排除是通過上下級(jí)法院?jiǎn)柺孪葴贤�、做�?dāng)事人或公訴人的工作等而得到的“效果”，另一方面在很大程度上是刻板的量刑軟件使上訴、抗訴變得無意義，而當(dāng)事人或檢察機(jī)關(guān)放棄上訴或抗訴0(1]正如有學(xué)者指出：“既然電腦軟件已經(jīng)預(yù)定唯一正確的答案，那么通過法庭溝通活動(dòng)尋求更好解答的意義就幾乎不存在了，判決理由也成為某種可有可無的附屬物，甚至上訴制度都會(huì)逐步形骸化。”
不僅如此，僅具有形式邏輯機(jī)理的所謂現(xiàn)代量刑方法，還擠壓了量刑所需之自由裁量權(quán)，而使量刑無法遵循辯證邏輯的思維規(guī)律。仍以電腦量刑為例，電腦量刑支持者認(rèn)為，電腦量刑追求的是整體公正，類似案件類似處理，是一種類似的公正，也是一種不應(yīng)突破的公正底線，雖然自由裁量權(quán)能使法官根據(jù)各種情況，有針對(duì)地量刑，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，但這是一種比整體公正更高標(biāo)準(zhǔn)的公正，在法官素質(zhì)尚不高的情況下，與其說法官濫用自由裁量權(quán)而使裁判結(jié)果突破司法公正的最底線和造成同罪不同刑，還不如用電腦量刑來得公正。(3)這種認(rèn)識(shí)，代表了當(dāng)前電腦量刑支持者們的共識(shí)。但相對(duì)于刑法現(xiàn)代化和量刑運(yùn)行規(guī)律來說，其顯然是不合理的。本來，法官在行使裁量權(quán)之際容易出現(xiàn)的判斷失當(dāng)、恣肆化以及腐敗等問題，應(yīng)當(dāng)是通過完善程序制度等[4]使量刑規(guī)范化，而不是采取措施擠
壓自由裁量權(quán)的行使�；ㄙM(fèi)巨資開發(fā)幾乎劃一的電腦軟件，無論就其目的還是其實(shí)效而言，實(shí)際上是對(duì)量刑規(guī)范化的異化，因?yàn)椤半娔X量刑所體現(xiàn)的規(guī)范化，勢(shì)必在強(qiáng)調(diào)一視同仁的普遍性規(guī)范適用之余忽視地方性知識(shí)、上下文脈絡(luò)以及具體情境，而這些字里行間的‘意義之網(wǎng)’對(duì)于社會(huì)影響較復(fù)雜的、容易引起爭(zhēng)議的法律判斷是非常重要的。在一定程度上不妨認(rèn)為，不可言說的默示知識(shí)就標(biāo)示出了法律專家系統(tǒng)的疆界或者局限之所在。也就是說，電腦軟件只可以在有限的范圍內(nèi)取代法官的酌情判斷、適當(dāng)限制主觀判斷的任意性，而不必徹底否定審判主體的自由裁量權(quán)�！盵1]也正是基于如此道理，早在20多年前就有論者指出：司法的本質(zhì)決定了諸如此類的思辨和整合化作業(yè)不僅無法排除，甚至還有必要在社會(huì)日益復(fù)雜化、動(dòng)態(tài)化以及價(jià)值觀越來越多元化的背景下有所加強(qiáng)。
另外，有人把“電腦量刑”類同于量刑指南，并由此論證“電腦量刑”作為量刑方法的合理性。事實(shí)上“電腦量刑”與量刑指南是根本不同的。從美國(guó)《聯(lián)邦量刑指南》來看，其性質(zhì)更接近一種關(guān)于如何行使裁量權(quán)的權(quán)威性技術(shù)手冊(cè)(其功能不是限制自由裁量權(quán)的行使而是規(guī)范自由裁量權(quán)的行使)，一方面把聯(lián)邦法院內(nèi)部過去存在的關(guān)于制裁幅度的非正式“行情”以及曖昧的判斷指標(biāo)在可能的范圍內(nèi)作出明文規(guī)定(給出量刑一般化的根據(jù))，以有利于標(biāo)準(zhǔn)化、程式化的“制裁”計(jì)算以及電子計(jì)算機(jī)處理；另一方面《聯(lián)邦量刑指南》還為司法的精密化和彈性化設(shè)立了很多政策性調(diào)整的尺度(如對(duì)企業(yè)犯罪進(jìn)行制裁的加重或減輕的各種要件)，特別是，這個(gè)司法技術(shù)操作規(guī)則具有明顯的道德指向、人權(quán)理念以及政策思維方式(量刑個(gè)別化的具體指導(dǎo))o[3]這意味著，美國(guó)《聯(lián)邦量刑指南》本身不是一個(gè)思維過程。它的使用，不僅沒有替代量刑的辯證邏輯活動(dòng)，而且也沒有替代量刑的形式邏輯活動(dòng)。它的功用，不是直接作出一個(gè)可供參考的量刑結(jié)論，而是提供一個(gè)相對(duì)規(guī)范的量刑基準(zhǔn)和保障量刑活動(dòng)合理運(yùn)行的程序制度保障。如此功能，與其說是限制法官自由裁量權(quán)的行使，不如說是在規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使。在我國(guó)，最高人民法院關(guān)于確定量刑幅度和計(jì)算賠償額的具體標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋以及一些法院近來模仿和試行的量刑指南規(guī)則等，均因與以上美國(guó)聯(lián)邦《量刑指南》具有相類似的性質(zhì)特點(diǎn)，也與所謂電腦量刑的功用根本不同。
當(dāng)然，縱然所謂電腦量刑只符合形式邏輯而不符合辯證邏輯的機(jī)理，也不等于電腦在量刑中就沒有任何作用。既然現(xiàn)代社會(huì)是計(jì)算機(jī)的社會(huì)，包括量刑在內(nèi)的任何復(fù)雜工作、學(xué)習(xí)和生活都離不開電腦，則在量刑中使用電腦是一個(gè)無法回避的事實(shí)和趨勢(shì)。形式邏輯和辯證邏輯的相互關(guān)系也決定了在現(xiàn)代社會(huì)也應(yīng)當(dāng)利用電腦量刑等所謂現(xiàn)代量刑方法的形式邏輯機(jī)理為量刑服務(wù)。一方面允許法官“自由”地對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行判斷和對(duì)所處刑罰進(jìn)行選擇，另一方面這些判斷和選擇必須說明理由，從而使電腦技術(shù)的使用和自由裁量權(quán)的行使都建立在“理性”的基礎(chǔ)上。這種把計(jì)算機(jī)等現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)融入經(jīng)驗(yàn)量刑法邏輯機(jī)理的做法，雖然還有很多需要進(jìn)一步研究的方面，但因它是量刑的思維規(guī)律(形式邏輯規(guī)律與辯證邏輯規(guī)律)和量刑個(gè)別化的具體實(shí)踐，而必定是現(xiàn)代量刑方法的發(fā)展方向。
摘自：石經(jīng)海著《量刑個(gè)別化的基本原理》
