背信運用受托財產(chǎn)罪

(一)背信運用受托財產(chǎn)罪的概念與法源

1．背信運用受托財產(chǎn)罪的概念

對背信運用受托財產(chǎn)罪的概念，理論界一般將其界定為“商業(yè)銀行、證券交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為�！雹龠@一定義緊法條的規(guī)定，原本無可厚非。但從定義的簡潔角度而言，則存在兩個問題：一是概念對該罪主體的界定不夠簡潔，沒有概括出該罪之主體的特征。一方面，商業(yè)銀行、證券交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司都是金融機構。因此，直接將該罪的主體界定為金融機構就足夠了，沒有必要在定義中列舉金融機構的類別。另一方面，由于構成該罪，以背信運用受托財產(chǎn)為前提，因此只有從事委托理財金融業(yè)務的機構，才能構成該罪的主體，泛泛地將該罪的主體界定為金融機構也是不恰當?shù)�。二是該罪的對象，從本質上看，客戶資金也是委托理財財產(chǎn)，因此也沒有必要全部列舉該罪的對象。據(jù)此，我們可以把該罪定義為：背信運用受托財產(chǎn)罪，是指從事委托理財金融業(yè)務的金融機構違背受托義務，擅自運用委托理財財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為。

2．背信運用受托財產(chǎn)罪的法源

廣義的委托理財，是指委托人通過委托或者信托與受托人約定，將資金、證券等金融性資產(chǎn)給受托人，由受托人在一定期限內按照委托人的意愿管理，進行投資等經(jīng)營，并按照約定付給委托人一定比例收益的資產(chǎn)管理活動。由于目前金融市場管理還不夠規(guī)范，委托人市場信息和投資知識欠缺，受托人往往利用其優(yōu)勢地位濫用權力，擅自運用理財財產(chǎn)。這些行為敗壞了金融機構的聲譽，動搖了公眾對金融機構理財?shù)男湃危瑖乐負p害了委托人的利益，對資產(chǎn)管理活動造成了很大的風險，擾亂了金融市場管理秩序，具有嚴重的社會危害性。但是，對于這類具有嚴重社會危害性的行為，在2006年6月29日《刑法修正案(六)》頒布之前，我們最多只能對金融機構工作人員個人利用職務便利挪用客戶資金的行為按照挪用資金罪或者挪用公款罪進行處罰，對金融機構挪用客戶理財財產(chǎn)的行為，則無法予以制裁。在研究起草《刑法修正案(六)》過程中，公安部、中國證監(jiān)會、銀監(jiān)會等單位強烈呼吁增設新罪名，專門規(guī)定該類行為。立法機關采納了這一建議，在《刑法修正案(六)》中決定在《刑法》第185條后增加一條，作為第185條之
一，增加了該罪，為懲治背信運用受托財產(chǎn)罪提供了法律依據(jù)。修正后的《刑法》第185條之一第1款規(guī)定：“商銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處3萬元以上30萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。”

(二)背信運用受托財產(chǎn)罪的主要特征

1．客體特征

理論界大多把該罪的客體界定為復雜客體。一種觀點認為，該罪的客體包括金融市場管理秩序和客戶資金或委托人委托、信托財?shù)氖找鏅�。①另一種觀點認為，該罪的客體是國家金融管理制度和客戶的合法權益。其中，對國家而言，背信運用受托財產(chǎn)會嚴重影響公眾資金的安全，造成市場行情波動劇烈，影響國家金融市場的正常運行，破壞了國家的金融管理制度。對客戶而言，背信運用受托財產(chǎn)侵犯了客戶的資金使用權和收益權，有礙客戶資金的正常使用，會影響客戶的正常交易結算。②

立法者把背信運用受托財產(chǎn)罪作為破壞金融管理秩序罪的個罪，把該罪的客體界定為金融管理秩序，當然是正確的。但是，金融管理秩序是類罪的同類客體。如果僅僅把該罪的犯罪客體界定為金融管理秩序，就難以將該罪與本類犯罪的其他罪名的客體區(qū)分開來，抹殺該罪客體與其他犯罪之客體的區(qū)別，不利于正確認識該罪的社會危害性。將該罪的客體界定為金融管理制度，也存在上述缺陷。我們認為，鑒于該罪是金融機構違背受托義務擅自運用受托財產(chǎn)的犯罪，該罪的客體應當是金融理財秩序。它屬于金融管理秩序的一部分，但不是其全部。

從事理財金融業(yè)務的金融機構，通過接受委托或者信托，取得了客戶資金的占有權和使用權。因此，金融機構背信運用委托財產(chǎn)，并不侵犯客戶資金的占有權和使用權。金融機構背信運用受托財產(chǎn)，違背了委托、信托義務，應當承擔相應的民事責任，因此，客戶資金的收益權并不必然受到侵害。據(jù)此，我們認為，客戶資金收益權不是該罪的客體。

由上述可知，該罪的客體是單一客體，即金融理財秩序。

2．客觀特征

該罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為。關于該罪的客觀方面應著重把握以下幾個方面問題：

(1)違背受托義務

受托義務，是指從事理財金融業(yè)務的金融機構基于與委托人、信托人之間基于委托、信托合同或者基于法律、法規(guī)的規(guī)定，在理財過程中應當承擔的義務。包括法定義務和合同義務兩個方面。法定義務的來源，主要見之于《民法通則》、《信托法》等法律以及金融法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。例如，《信托法》第25條規(guī)定：“受托人
應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。”第26條規(guī)定： “受托人除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。”《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試行辦法》規(guī)定，證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務，不得以轉移資產(chǎn)管理賬戶收益或者虧損為目的，在自營賬戶與資產(chǎn)管理賬戶之間或者不同的資產(chǎn)管理賬戶組建進行買賣，損害客戶的利益，不得以獲取傭金或者其他利益為目的，用客戶資產(chǎn)進行不必要的證券交易。受托義務的主要內容包括：①受托人從事資產(chǎn)管理業(yè)務，應當對不同客戶資產(chǎn)分別設置賬戶、獨立核算、分賬管理。②對委托人的受托財產(chǎn)負有忠實管理的義務。③受托人在投資決策可能對委托人的利益產(chǎn)生重大影響時，應當及時向委托人報告并征得委托人的同意。①違背受托義務，就是指受托人經(jīng)營管理受托財產(chǎn)的行為與其負有的受托義務不相符合。

(2)受托財產(chǎn)

該罪的犯罪對象是委托理財業(yè)務中，客戶存放在從事委托理財
業(yè)務金融機構中的財產(chǎn)，包括客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，簡稱受托財產(chǎn)。其類型大致包括：①證券投資業(yè)務中，客戶在證券公司存放的用于買賣證券的資金，即客戶交易結算資金；②委托理財業(yè)務中的客戶資產(chǎn)；③信托業(yè)務中的信托財產(chǎn)；④證券投資基金，即通過公開發(fā)售基金份額募集的客戶資金。①有論者認為，如果囿于傳統(tǒng)觀念，把該罪的對象限于資金或款項，就不可能有效規(guī)制金融機構的背信挪用行為。因此，該罪的對象不僅包括客戶資金，還包括包括資金、證券、財產(chǎn)權等在內的受托、信托財產(chǎn)。其中，信托財產(chǎn)包括貨幣資金、有價證券、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、資金債權。②如果脫離該罪，單純解釋何謂委托財產(chǎn)、信托財產(chǎn)，這一解釋當然是成立的。但是，該罪作為破壞金融管理秩序的犯罪，是金融機構在委托理財業(yè)務中實施的，其犯罪對象顯然只能是客戶委托或信托給金融機構從事進行金融理財?shù)馁Y金，包括貨幣、有價證券等，而不能包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)。

(3)擅自運用

擅自，是指沒有經(jīng)過客戶或委托人同意，不是指沒有經(jīng)過上級同意或批準。即使經(jīng)過上級同意但沒有經(jīng)過客戶同意，仍然屬于“擅自”。⑨運用，是指沒有按照受托義務確定的資金使用途徑、方式，而動用、動支、提取等，④具體表現(xiàn)形式包括：將客戶資產(chǎn)管理業(yè)務與其他業(yè)務混合操作；以轉移資產(chǎn)管理賬戶收益或者虧損為目的，在自營賬戶與資產(chǎn)管理賬戶之間或者不同的資產(chǎn)管理賬戶之間進行買賣，損害客戶的利益；以獲取傭金或其他利益為目的運用客戶資金進行超出委托授權以外的交易；將委托理財資產(chǎn)用于資金拆借、貸款、抵押融資、對外擔保等用途或者用于可能承擔無限責任的投資等。①

(4)情節(jié)嚴重

立法機關對何謂“情節(jié)嚴重”，沒有作出明確規(guī)定。研究者在解釋該罪的“情節(jié)嚴重”時，存在不同看法。一種觀點認為，這里的“情節(jié)嚴重”，是指背信運用受托財產(chǎn)，給委托人造成重大財產(chǎn)損失的行為。②另一種觀點認為，該罪的“情節(jié)嚴重”，主要是指給委托人造成了重大財產(chǎn)損失或者多次實施違背受托義務的行為。③第三種觀點認為，立法者將“情節(jié)”而不是“損害后果”作為該罪的構成要件，是因為立法者把刑法評價基點由過去的“結果本位”轉向“行為本位”，更加有利于實現(xiàn)和發(fā)揮刑法的犯罪預防功能，反映了立法者嚴厲打擊該類犯罪的決心和態(tài)度。因此，該罪的“情節(jié)嚴重”，在實踐中主要是指：給客戶、委托人造成重大經(jīng)濟損失的；背信運用受托財產(chǎn)數(shù)額巨大的；曾因背信運用受托財產(chǎn)受過兩次以上行政處罰，又背信運用受托財產(chǎn)的；因背信運用受托財產(chǎn)行為嚴重擾亂金融市場管理秩序的等。④

筆者認為，鑒于該罪的客體是金融理財秩序，此處的“情節(jié)嚴重”，要看背信運用受托財產(chǎn)行為本身對金融理財秩序的破壞程度而定。將給委托人造成重大財產(chǎn)損失作為“情節(jié)嚴重”的標準或唯一標準，可能違背該罪刑法評價標準由結果本位轉向行為本位的立法初衷，導致對嚴重破壞金融立場秩序的行為無法追究刑事責任。因此，著眼于行為本身，以背信運用受托財產(chǎn)的金額、次數(shù)、人數(shù)等來衡量是否屬于“情節(jié)嚴重”，可能更為妥當。2008年3月5日最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的補充規(guī)定》第5條就堅持了行為標準，將該罪的“情節(jié)嚴重”界定為如下三種情形：①擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)數(shù)額累計在30萬元以上的；②雖未達到上述數(shù)額標準，但多次擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，或者擅自運用多個客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)的；③有其他嚴重情節(jié)的。

3．主體特征

該罪是單位犯罪。只有從事理財金融業(yè)務的商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構才能成為該罪的主體。這里的其他金融機構，包括信托投資公司、投資咨詢公司、投資管理公司等開展委托理財業(yè)務的金融機構。自然人不能成為該罪的主體

4．主觀特征

該罪在主觀方面是故意，即從事委托理財業(yè)務的金融機構明知背信運用受托財產(chǎn)會造成破壞金融理財秩序的后果，而希望這種結果發(fā)生。

(三)背信運用受托財產(chǎn)罪的司法適用

1．罪與非罪

該罪是情節(jié)犯。構成該罪，不但要有背信運用受托財產(chǎn)的行為，還要求情節(jié)嚴重才構成犯罪。對“情節(jié)嚴重”的界定，詳見前述對該罪客觀特征的論述。

2．此罪與彼罪

在認定該罪的時候，要注意該罪與挪用資金罪、挪用公款罪的區(qū)別。背信運用受托財產(chǎn)罪與挪用資金罪、挪用公款罪在客體特征、客觀特征、主體特征等方面都有不同。就客體特征而言，背信運用受托財產(chǎn)罪的客體是金融理財秩序，挪用資金罪、挪用公款罪的客體則是職務行為的廉潔性和財產(chǎn)的占有權、使用權和收益權。就客觀特征而言，這三個犯罪都涉及改變資金的用途。但是，背信運用受托財產(chǎn)罪中，金融機構實際上擁有對受托財產(chǎn)的使用權，挪用資金罪、挪用公款罪的行為人則并不具有對財產(chǎn)的合法使用權。就主體而言，背信運用受托財產(chǎn)罪是單位犯罪，只能由從事理財金融業(yè)務的金融機構構成，挪用資金罪、挪用公款罪則是自然人犯罪。這是三者之間最明顯的區(qū)別。在司法實踐中要注意依照單位犯罪的規(guī)定，區(qū)分是單位背信運用受托財產(chǎn)還是自然人挪用資金、挪用公款。

3．一罪與數(shù)罪

在實踐中，有的金融機構背信運用受托財產(chǎn)，是將受托財產(chǎn)用于操縱證券、期貨交易。如果背信運用受托財產(chǎn)情節(jié)嚴重，本身構成犯罪，將受托財產(chǎn)用于操縱證券、期貨交易也符合操縱證券、期貨交易罪的構成要件，就會發(fā)生該罪與操縱證券、期貨交易市場罪競合的情形。此時，應當按照想象競合犯的處斷原則，擇一重罪處斷。

　　摘自：李永升著《金融犯罪研究/21世紀法學熱點系列》