元朝判例的司法功能
元朝判例的司法功能受制于其整個(gè)法律制度的設(shè)置，由于元朝法律淵源主要是判例法，所以判例在司法中的功能基本上是作為法律淵源。當(dāng)然，由于元朝存在制定法，有些判例是作為對(duì)制定法的解釋與補(bǔ)充而存在的。此外，中國(guó)古代法律淵源自春秋以后就有很強(qiáng)的制定法傾向，所以元朝在大量適用判例的同時(shí)，很多時(shí)候通過判例進(jìn)行立法也成為判例的重要功能之一。從元朝總有把判例確立的法律原則成文化傾向看，元朝雖然承認(rèn)并大量適用判決法，但它還是受制于中國(guó)古代法律傳統(tǒng)。
一、作為唯一法律淵源
元朝判例在司法中的功能與清朝等有成文法典的時(shí)期相比，其特點(diǎn)之一就是大量判例直接作為案件判決的法律淵源。元朝判例作為直接適用的法律在具體的司法實(shí)踐中非常明顯。至元七年八月南京路息州民戶丁松訴妹妹定奴在丈夫死后守志不嫁，夫家不令歸宗案在判決時(shí)直接適用了先例趙義女兒青兒丈夫死后守志，夫家不愿歸宗案。此案從判決的法律依據(jù)看就只有唯一的先例。①此處先例是作為法律來適用的。另外，延事占五年十月婺州路蘭溪州同知亦不刺金收受姜正四中統(tǒng)鈔五定，在沒有案發(fā)時(shí)就退回贓款�！耙嗖回萁鹫蟹啦煌鞣ɡ�，合決五十七下，殿三年，注邊遠(yuǎn)一任�！钡捎诖斯賳T在任宜興路同知時(shí)就因收受僧無聚中統(tǒng)五定，聽到事發(fā)，主動(dòng)把錢還給事主周僧判，因此被判“比例減二等，斷訖三十七下，解(見)[現(xiàn)]任，別行求仕”。對(duì)于現(xiàn)案中是否要依再犯加重處罰，地方官認(rèn)為是個(gè)疑難問題，“若擬再犯不敘，終是先犯減等斷罪解任別敘，緣系為例事理”。于是呈送刑部裁決，刑部檢查出延袼元年九月松江府推官鄭鑒在任廬陵縣尹時(shí)曾取受蕭保一嫂鈔十定，知道事主要告發(fā)再退回贓款，判決被減二等，笞四十七下，解除現(xiàn)職，調(diào)任他處。此時(shí)又收受薛元二行賄至元鈔二定，判決時(shí)“依不枉法例，杖六十七下，殿三年，降一等”，理由是“本官職役若擬再犯不敘，終是先犯減等斷罪解任別敘，緣系為例事理”�？疾炝讼壤螅滩恐苯舆m用先例判決，“蘭溪州同知亦不剌金，先任宜興州同知，取受僧元聚鈔定，聞知事發(fā)，回付過錢人周僧判收接，依例減罪二等科斷，今次受要姜正四鈔五定，若以再犯不敘，緣先任取受聞知事發(fā)回付，罪既不曾全科，即與松江府推官鄭鑒所犯一體，以今犯定論相應(yīng)”①。此案把先例松江府推官鄭鑒案作為判決的法律淵源。
二、作為選擇適用相關(guān)法律的理由
元代判例適用上有時(shí)是作為適用成文法的理由或依據(jù)，因?yàn)橄壤谑聦?shí)上解決了成文法的不足與缺陷，讓成文法適用于具體案件更加明確與具體。
元代把判例作為適用法律的理由時(shí)，有時(shí)是通過先例認(rèn)定案件的性質(zhì)，以便相關(guān)法律的適用。延{；占六年十二月嘉興路賊人錢阿添于延{右四年四月十九日夜盜沈世明鈔定、銀釵等物，五月二十日又偷盜忽都不丁銀器等物，被捉拿到官。浙西廉訪司分司判決刺左臂，杖斷一百七下，配役三年。該犯在發(fā)配路上逃走，并自己除去刺字。該
犯在延袼五年四月初五日夜再次偷盜他人財(cái)物被拿獲到官，對(duì)其第二次犯罪是否適用再犯偷盜擬出軍上出現(xiàn)了法律問題。因?yàn)橄嚓P(guān)法律是指被配役結(jié)束后再犯者判出軍，此犯在沒有到配役地就逃走，故存在是否屬于二次犯的問題。為此送刑部裁決，刑部在判決時(shí)適用了李黃再犯偷盜李阿顏錢物案，不加重處罰，仍按初犯處罰。這時(shí)刑部就把先例作為適用法律的依據(jù)�！胺畲吮静孔h得：賊人錢阿添所招，若以再犯定論，緣先犯終是未到配所，止據(jù)今次不合偷盜事主哈只家財(cái)，估贓至元鈔一百貫之上，比例杖斷一百七下，刺右臂，徒役三年，滿日充警相應(yīng)。”②從此案看，判例主要是作為認(rèn)定此案中人犯的行為是初犯還是再犯性質(zhì)的依據(jù)。從法律適用看，此處判決適用的是初犯偷盜法，而不是再犯出軍法，但不管是偷盜初犯或再犯在處罰上都有相應(yīng)法律規(guī)定，先例僅作為選擇適用不同法律的依據(jù)。
元朝在人命案中有特別規(guī)定，那就是都要征償燒埋銀，并且人犯若遇到大赦被免除刑罰后要加倍賠償燒埋銀。這一規(guī)定沒有作出任何例外規(guī)定。現(xiàn)實(shí)中，出現(xiàn)在戲殺時(shí)若遇到以上情況是否同樣適用此法的問題。延{；占六年十二月饒州路發(fā)生了販賣干魚的李高三、余興二與李杞一嬉戲，致李杞一死亡案。案發(fā)后遇到大赦，對(duì)李杞一是否要加倍征償燒埋銀上存在爭(zhēng)議，行省理問所認(rèn)為應(yīng)加倍賠償，行省卻認(rèn)為不應(yīng)加倍征賠。當(dāng)時(shí)擬判是：
本省議得：李高三等作戲致傷人命，別無故犯情意，罪合徒刑，欽遇原免，如于各人名下均征中統(tǒng)鈔一十五定，付尸親。理問所比依省部已斷徐咬住、王狗兒戲殺例，合征燒埋銀兩，各人罪止徒刑，欽遇釋免。若擬倍追，終無所守通例�？梢钥闯觯袥Q時(shí)適用了先例徐咬住、王狗兒戲殺人案。先例在判決時(shí)不加倍賠償?shù)睦碛墒菓驓⒃诜缮蟽H處以徒刑，與其他形式的人命案不同，所以遇到大赦時(shí)亦不加倍賠償。刑部在判決上支持了行省的擬判，否定了理問所的判決。從另一角度看，先例僅是作為適用不加倍賠償法的依據(jù)。
送據(jù)刑部呈議得：李高三、余興二所犯，止是用言作耍，攔當(dāng)李杞一不容小遺，以致跌傷身死，中間別無故殺情節(jié)，又非以力共戲，罪遇釋免，所擬燒埋銀兩，如準(zhǔn)本省所擬，李高三等名下均征中統(tǒng)鈔十一定給付苦主相應(yīng)。①
此案在適用先例時(shí)主要是作為適用征賠燒埋銀要增倍的理由，而先例徐咬住、王狗兒案是戲殺，與此案在性質(zhì)上一致。此外，兩案在處罰時(shí)都遇到大赦，所以相關(guān)賠償上以先例作為依據(jù)，因?yàn)檎髻r燒埋銀是有法律規(guī)定的，所以先例僅是如何適用征燒埋銀法律的依據(jù)。
大德四年四月肇慶路高要縣發(fā)生朱聰糾合鄭宥一偷盜陳成中家黃母牛一頭宰殺，遇到大赦，對(duì)人犯是否要刺字和征罰雙倍賠償上沒有相關(guān)法律，不知如何判決，同時(shí)，遇赦時(shí)雖然對(duì)人犯處以輕刑，但不是全部免除處罰。刑部在判決時(shí)，認(rèn)為刺字應(yīng)按中統(tǒng)五年八月初四日的法律，即“中統(tǒng)五年八月初四日欽遇圣旨條書一款(云云見警跡人類)”①；在要不要加倍賠贓上，有先例是至元三十一年十一月河南行省賊人張和盜馬一匹在正贓追回后，倍贓還沒有賠時(shí)遇到赦書，“將本人刺斷陪贓，追征間欽遇詔書，檢會(huì)到至元二年三月欽奉(云云見前無償折庸類)”②。刑部根據(jù)以上法律對(duì)張和盜馬案正贓依法追還原主，倍贓則是遇赦不再征罰�！皬埡捅I馬一匹，照依欽奉圣旨
條書合追正贓，已行追給，所據(jù)(陪)[倍]贓，擬合欽依革廢，如已追給本主者，別無定奪�！卑逊膳c先例作為案件判決中法律適用的依據(jù)，判決賊人朱聰、鄭宥正贓一定要賠，但倍贓則免除，刺字依法進(jìn)行�！翱茢啾I賊，皆據(jù)所盜正贓斷罪，仍追(陪)[倍]贓，蓋為情理難容，今既遇恩，本罪得減，正贓無問費(fèi)用，見在全追給主，不曾隨罪減征，外據(jù)(陪)[倍]贓，即非元盜之?dāng)?shù)，如蒙免征，依例刺字相應(yīng)。”⑧從此案判決看，先例作為在遇赦時(shí)是否要倍贓的法律依據(jù)，其實(shí)是對(duì)相關(guān)法律的確定。
有時(shí)適用先例僅為了解決管轄權(quán)上的問題，而不是實(shí)體法上的問題。如延袼三年四月李饒等告建昌州茶提舉司司吏袁莘等貪污受賄案，但他的上司占悟卻不讓有司管轄。④為此行臺(tái)提出按“若依饒子才告晏提領(lǐng)取受例，從行省委官與廉訪司一同追問”。御史臺(tái)依據(jù)大德十年五月朱仁訴談提舉等西蕃茶提舉司官員貪污受賄案。而這些西蕃官員提出自己不受行臺(tái)管轄�！八空f道：‘俺的勾當(dāng)其問不揀誰休入來者’，么道”⑤，御史臺(tái)為此奏請(qǐng)皇帝裁決，回復(fù)是此類案件由御史臺(tái)管轄。這樣本案解決了此類問題的司法管轄問題。此案中建昌等西蕃地方少數(shù)民族頭人在做茶葉提舉司官員時(shí)貪污受賄，想抵制監(jiān)察御史的管轄，認(rèn)為自己由宣政院管轄，而本案通過適用先例解決了管轄權(quán)上的問題。
從上面的個(gè)案看，先例有時(shí)僅作為相應(yīng)法律適用的依據(jù)，并不全作為法律淵源使用。
三、作為相關(guān)立法的依據(jù)
元代使用先例有時(shí)不是為了司法，而是僅將其作為立法的依據(jù)。通過相應(yīng)先例提出立法或說明立法的必要性與正當(dāng)性是元代判例的司法功能之一。至元二十九年邵武路總管府總管提出“禁乞養(yǎng)異姓子”立法時(shí)就使用此種方式。邵武路為了說明此立法的必要性與正當(dāng)性，引用了發(fā)生在該路異姓養(yǎng)子出現(xiàn)問題的具體案件作為依據(jù)。此案是異姓養(yǎng)子黃云瑞因風(fēng)水及財(cái)產(chǎn)問題而挖掘祖先黃百十三墳?zāi)埂?br>
今與本路總管府官一同講究得：父子嗣續(xù)人倫大本，同宗繼紹，氣脈感通，非我族類，神不歆享，私立異姓，徒啟禍源。如前弊俗，理宜更革，兼可預(yù)防，廢亂戶籍，潛息販賣人口。準(zhǔn)上禁治為便，牒可照驗(yàn)，備申行省照詳施行。承此照得：本路近據(jù)錄事司中解到同掘祖墳人黃云瑞，(貢)[供]得元系廣西道賓州人氏，本姓陳，隨姑陳氏嫁事黃千一將仕為無嗣子，立云瑞為嗣。于至元二十九年四月二十日妄以祖公黃百十三知府墳?zāi)癸L(fēng)水不利為由，令吳百七等將墳?zāi)咕蛉∮櫣變?nèi)銀器等物，及將尸骸燒化移于他處，卻將元葬祖公墳?zāi)股搅仲u與官將仕為主。罪犯招伏，審問(元)[無]異�？丛旤S千一將仕無子，不能于近族擇有昭穆相當(dāng)者立之，輒用其妻陳氏所攜異姓孫改名云瑞，立而為嗣，族系既殊，情態(tài)少異，其間破賣田產(chǎn)，毀拆室廬，俱未暇論，最是乃祖黃百十三知府歸土已三十余年，而黃云瑞乃敢盜發(fā)其墳，斧其棺，火其尸，盡取棺中元?dú)浿�，至于墳瑩庵宇，悉以售之他人。若使黃云瑞實(shí)系黃氏族黨之親，則知有祖宗骨肉，必不忍如此絕滅天理之事。此立異姓子者之明驗(yàn)也，乃至殃及九原，甚可哀也．。①
從上面引文可以看出，判例成為立法的依據(jù)。當(dāng)然，由于此案的判例是立法的依據(jù)，所以判例與立法擁有同樣的法律效力。
延{右六年十月監(jiān)察御史提出“逃驅(qū)偷拐錢物二罪從重論，免刺”的立法，刑部引用大德七年十月太原路賀來福偷盜本使耿忠銀物案為據(jù)，此案按贓款數(shù)量應(yīng)將人犯流遠(yuǎn)，但由于主人告免，被判杖斷九十七下，依然為主奴。此先例被大德八年安西路李寶偷盜主人蠻子回回的財(cái)產(chǎn)案適用。上面兩個(gè)判例作為刑部同意監(jiān)察御史的立法的依據(jù)。因?yàn)槔顚毎钢斜緫?yīng)判流刑，但由于是偷盜主人的財(cái)產(chǎn)，改為杖九十七下�！皵M合比例免流，依上斷決九十七下，分付本使收管相應(yīng)”。通過對(duì)先例的分析，刑部同意監(jiān)察御史提出的立法�！敖癯蟹畋静吭傩凶h得：奴盜主財(cái)，并背使在逃，俱有斷例。今后有犯，合準(zhǔn)監(jiān)察御史所言，二罪俱發(fā)，從重者論，與免徒刺相應(yīng)”①。這里體現(xiàn)了元代立法上的特點(diǎn)，同時(shí)也體現(xiàn)了元朝在判例使用上的特點(diǎn)。
此外，延祜七年二月淮西廉訪司分司提出對(duì)革閑弓手祗候公開搶奪、騙取錢物行為應(yīng)立法規(guī)范。立法動(dòng)議提到刑部后，刑部對(duì)以往先例進(jìn)行分析后，否定了制定相應(yīng)法律的動(dòng)議。為此刑部列舉了至元二十四年八月南康路建昌縣巡軍張焦住強(qiáng)搶顧同祖鈔一百五十麗案，被判“市曹對(duì)眾杖斷一百七下，刺字配役”；皇慶元年十月二十四日湖廣行省潭州路發(fā)生唐周卿、賈國(guó)賢公開搶奪蔡國(guó)祥棕帽案，帽上有紅碼腦珠子一串，白氈一個(gè)，判決“唐周卿所招，糾合賈國(guó)賢同謀強(qiáng)行奪搶蔡國(guó)祥棕帽，罪犯即與席驢兒一體，既已斷訖，擬比依(切)[竊]盜刺字相應(yīng)”；延{；占二年楊貴七搶奪案；延{；占五年云撇播詐取財(cái)物案等。因?yàn)槊總�(gè)案件的情節(jié)都不一致，所以“本部議得：公取(切)[竊]取皆為盜論，今淮西廉訪司所言，革閑弓手、祗候人等執(zhí)把器仗，攔截路行客旅，詐稱捕捉逃軍，辨驗(yàn)引據(jù)等項(xiàng)為名，強(qiáng)行奪騙錢物等事，若便議擬，中間各各情犯不同，難便定立通例，以[此]參詳，今后此等賊徒，發(fā)露到官，招贓明白，比依前擬，臨時(shí)量情刺斷，其有司禁治不嚴(yán)，及不依例決遣者，驗(yàn)事輕重?cái)嘧锵鄳?yīng)”①。這里判例就是刑部不立法的依據(jù)。
元朝的判例適用形式上較為靈活，但都在法律意義上使用，因此它構(gòu)成了元朝法律的重要組成部分。
摘自：胡興東著《中國(guó)古代判例法運(yùn)作機(jī)制研究/外國(guó)法與比較法文庫》
