法條競(jìng)合的形式
關(guān)于法條競(jìng)合的形式，在中外刑法理論上還存在爭(zhēng)論。
在德國(guó)刑法理論上，占支配地位的觀點(diǎn)將其分為特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系和吸收關(guān)系。①日本刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，法條競(jìng)合除了上述三種形式外，還有擇一關(guān)系這種形式。所謂擇一關(guān)系，是指可以同時(shí)適用于一個(gè)行為的數(shù)個(gè)構(gòu)成要件相互處于可以兩立的關(guān)系時(shí)，只適用其中某一構(gòu)成要件，排除其他構(gòu)成要件的適用。②不過(guò)，日本也有學(xué)者認(rèn)為，擇一關(guān)系所針對(duì)的情形，實(shí)際上只不過(guò)是事實(shí)認(rèn)定的問(wèn)題，并非各法條本身的競(jìng)合。③
關(guān)于法條競(jìng)合的形式，我國(guó)刑法在理論上也存在不同的認(rèn)識(shí)，主要有以下幾種觀點(diǎn)：
1．一形式說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，法條競(jìng)合的所有的情形都可以概括為特別法與普通法的關(guān)系，④即認(rèn)為法條競(jìng)合只有特別關(guān)系一種情形。
2．二形式說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為法條競(jìng)合的形式有兩種，其中，又有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法條競(jìng)合有兩種基本形式：一是全包含的法規(guī)競(jìng)合，即一法條的全部?jī)?nèi)容為他一法條的內(nèi)容的一部分；二是兩個(gè)法條各自一部構(gòu)成互為交叉重疊的法規(guī)競(jìng)合，即一法條的內(nèi)容的～部分為他法條的一部分的交叉重疊的法規(guī)競(jìng)合。①第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從法條之間的關(guān)系中進(jìn)行考察，法條競(jìng)合的表現(xiàn)形態(tài)有以下兩種：一是因特別關(guān)系形成的法條競(jìng)合，是指當(dāng)兩個(gè)刑法規(guī)范之間具有特別法和普通法關(guān)系時(shí)形成的法規(guī)競(jìng)合；二是因吸收關(guān)系形成的法規(guī)競(jìng)合，是指當(dāng)兩個(gè)以上刑法規(guī)范之間具有全部法和部分法的關(guān)系時(shí)形成的法規(guī)競(jìng)合。②第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法條競(jìng)合可以分為以下兩種：一是普通法與特別法的關(guān)系；二是實(shí)害法與危險(xiǎn)法的關(guān)系。⑧
3．四形式說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為法條競(jìng)合有四種形式，其中，又有兩種不同的主張：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法條競(jìng)合的形式可以分為特別競(jìng)合犯、包容競(jìng)合犯、局部競(jìng)合犯和偏一競(jìng)合犯四種。其中，前兩種形式都是由具有從屬關(guān)系的犯罪構(gòu)成所形成的法條競(jìng)合，后兩者都是由具有交叉關(guān)系的犯罪構(gòu)成所形成的法條競(jìng)合。④另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法條競(jìng)合可以分為兩種四類。第一種是從屬關(guān)系的法條競(jìng)合。這種競(jìng)合是指，在兩個(gè)罪名概念中，其中一個(gè)罪名概念外延為另一個(gè)罪名概念的外延的一部分。該種競(jìng)合又可分為兩種：一是獨(dú)立競(jìng)合，也稱為局部競(jìng)合，是指一個(gè)罪名概念的外延是另一個(gè)罪名概念外延的一部分，而犯罪行為正適合于這一部分的情形。⑤二是包容競(jìng)合，是指一個(gè)罪名概念的內(nèi)涵是另一罪名概念的內(nèi)涵的一部分，但犯罪構(gòu)成的內(nèi)容已超出內(nèi)涵窄的罪名概念的情形。①第二種是交叉關(guān)系的法條競(jìng)合，這種競(jìng)合包括兩種情形：一是交互競(jìng)合，是指兩個(gè)罪名概念之間各有一部分外延相互重合；二是偏一競(jìng)合，是指兩個(gè)法條交叉重合，但犯罪行為已經(jīng)超出重合范圍的情形。②
筆者認(rèn)為，上述各說(shuō)都值得商榷。一形式說(shuō)將法條競(jìng)合限于特別關(guān)系一種，實(shí)際上是將特別關(guān)系作廣義的解釋，將所有具有交叉關(guān)系的法條競(jìng)合都解釋為特別關(guān)系，有簡(jiǎn)單化之嫌。并且，在特別關(guān)系和交叉關(guān)系的法條競(jìng)合中，各自背后的立法理由是不相同的。對(duì)于前者來(lái)說(shuō)，立法者認(rèn)為有必要將某些具有顯著不同的不法或責(zé)任的情況，從一個(gè)被相對(duì)普遍理解的構(gòu)成要件中分離出來(lái)予以單獨(dú)規(guī)定；對(duì)于后者來(lái)說(shuō)，立法者是為了擴(kuò)大和加強(qiáng)刑事保護(hù)而對(duì)一些行為方式進(jìn)行處罰，這些行為方式只是刑法另外規(guī)定的侵害法益行為的預(yù)備階段或者預(yù)備形態(tài)或者較輕的變種行為。③將這兩種情形都納入到特別關(guān)系中，是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
二形式說(shuō)中的第一種觀點(diǎn)將法條競(jìng)合分為全包含的法條競(jìng)合與交叉重疊的法條競(jìng)合，是可取的。實(shí)際上，全包含的法條競(jìng)合就是特別關(guān)系。因?yàn)槟軌驅(qū)⒘硪粋�(gè)犯罪構(gòu)成全部包含的就是特別法，被包含的就是普通法。而交叉重疊的法條競(jìng)合就是補(bǔ)充關(guān)系，之所以兩個(gè)法條存在交叉，是因?yàn)榱⒎ㄕ邔⒁环l作為另一法條的補(bǔ)充適用地位而制定的情形，在交叉關(guān)系的法條中，只有不l臺(tái)邑構(gòu)成另一個(gè)更為嚴(yán)重的法條的時(shí)候，補(bǔ)充的法條才能被適用。該說(shuō)中的第二種觀點(diǎn)將吸收關(guān)系作為法條競(jìng)合的一種，是不妥當(dāng)?shù)�。因�(yàn)槲贞P(guān)系的判斷，不是從規(guī)范內(nèi)部的評(píng)價(jià)關(guān)系認(rèn)定的，而是從行為之間的概率關(guān)系中認(rèn)定的，這已經(jīng)背離了法條競(jìng)合的本來(lái)意義。第三種觀點(diǎn)將實(shí)害法與危險(xiǎn)法的關(guān)系作為法條競(jìng)合關(guān)系的一種，也是對(duì)的。但實(shí)害法與危險(xiǎn)法的關(guān)系只是補(bǔ)充關(guān)系中的一種，而該說(shuō)只將這一種關(guān)系提出來(lái)，并不全面。
四形式說(shuō)實(shí)際上是二形式說(shuō)的變體。筆者認(rèn)為，在全包含的法條競(jìng)合與交叉的法條競(jìng)合之下再將其分為四種，沒(méi)有必要，不僅理論上顯得煩瑣，在實(shí)踐上也難以掌握，并無(wú)實(shí)益。
筆者認(rèn)為，法條競(jìng)合有兩種形式，即特別關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系，分別討論如下：
(一)特別關(guān)系
特別關(guān)系是指一個(gè)犯罪構(gòu)成包括了另一個(gè)犯罪構(gòu)成的所有要素，而它卻有至少一個(gè)要素超出了另一個(gè)犯罪構(gòu)成，那么，這兩個(gè)犯罪構(gòu)成之間就具有特別關(guān)系。由于具有特別關(guān)系的犯罪構(gòu)成之間具有從屬關(guān)系，所以，這種關(guān)系又被稱為邏輯上的包含關(guān)系。也就是我國(guó)刑法理論上所說(shuō)的一法條的內(nèi)容為他法條的一部分的情況。在這種關(guān)系中，行為人只要實(shí)現(xiàn)此一具有特別關(guān)系的構(gòu)成要件，亦必然會(huì)實(shí)現(xiàn)其他的一般構(gòu)成要件，但一般構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)，尚不足以完全對(duì)該行為作完整的評(píng)價(jià)，且該一般的構(gòu)成要件被完全涵蓋在特別構(gòu)成要件中，成為特別構(gòu)成要件的一部分，所以該一般構(gòu)成要件雖疑似該當(dāng)，但在適用時(shí)必須被排斥。例如我國(guó)刑法第398條所規(guī)定的泄露國(guó)家機(jī)密罪和第432條規(guī)定的軍人泄露軍事機(jī)密罪就屬于這種關(guān)系；此外還有盜竊罪與盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪，詐騙罪與信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪等也存在特別關(guān)系。
一般來(lái)說(shuō)，特別關(guān)系在以下情形中存在：
1．加重的或減輕的犯罪構(gòu)成與基本犯罪構(gòu)成的特別關(guān)系。加重的或減輕的犯罪構(gòu)成系就基本犯罪構(gòu)成修正而成的加重犯罪構(gòu)成或減輕犯罪構(gòu)成。特別關(guān)系通常存在于加重的或減輕的犯罪構(gòu)成與基本的犯罪構(gòu)成之間，具有此等特別關(guān)系的法條競(jìng)合，只要適用加重的或減輕的犯罪構(gòu)成就可以了，基本的犯罪構(gòu)成即被排斥而不適用。所謂加重的犯罪構(gòu)成，是指除含有基本犯罪構(gòu)成的全部要素外，本身另具有一個(gè)或數(shù)個(gè)特別加重的要素。例如刑法第263條第二款規(guī)定的加重處罰的八種情形中的一些情形(如在公共交通工具上搶劫的，搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的，搶劫數(shù)額巨大的，冒充軍警人員搶劫的，持槍搶劫的，搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)，救濟(jì)，救災(zāi)物質(zhì)的)與第一款規(guī)定的普通搶劫罪；第264．條最后一款規(guī)定的加重處罰的情形(盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的)與普通盜竊罪等。所謂減輕的犯罪構(gòu)成，是指除含有基本犯罪構(gòu)成的全部要素外，本身另具有一個(gè)或數(shù)個(gè)特別減輕要素的情況。例如刑法第232條第二款的規(guī)定，情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。該款規(guī)定與刑法第232條的第一款相比，就屬于特別規(guī)定。
2．個(gè)別犯罪構(gòu)成與概括犯罪構(gòu)成的特別關(guān)系。特別關(guān)系也存在于針對(duì)個(gè)別情形而制定的個(gè)別犯罪構(gòu)成與針對(duì)一般情形而制定的概括犯罪構(gòu)成之間。對(duì)具有此等特別關(guān)系的法條競(jìng)合，只適用個(gè)別犯罪構(gòu)成，而排斥概括犯罪構(gòu)成的適用。這種情形在我國(guó)刑法中也大量存在。例如，我國(guó)刑法第233條對(duì)過(guò)失致人死亡罪的規(guī)定，該條后半段規(guī)定，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。我國(guó)學(xué)者對(duì)該規(guī)定的解釋是：在實(shí)踐中因過(guò)失致人死亡的情況很多，刑法分則對(duì)這些情況，例如對(duì)失火致人死亡，交通肇事致人死亡，重大責(zé)任事故致人死亡等都作了專門(mén)的規(guī)定，分別有獨(dú)立的罪名與法定刑，因此，上述犯罪與過(guò)失致人死亡罪之問(wèn)是一種法條竟合關(guān)系，可徑行按照上述各條的規(guī)定定罪處刑，不再另定本罪。①這一結(jié)論是正確的，但遺憾的是沒(méi)有指出這些法條之間屬于特別關(guān)系，是其不足。此外，與普通盜竊相比，盜竊槍支是特別規(guī)定；與普通搶劫相比，搶劫槍支是特別規(guī)定；與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品相比，生產(chǎn)、銷售假藥是特別規(guī)定等。
從形成原因上來(lái)看，特別關(guān)系的法條競(jìng)合主要表現(xiàn)為以下幾種情況：①(1)因犯罪主體的特殊性設(shè)立特別法條而形成的特別關(guān)系。如刑法第433條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪與第378條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)擾亂軍心罪。前者的主體是現(xiàn)役軍人，而后者的主體是一般人，前者相對(duì)后者而言就是特別法條。(2)因犯罪對(duì)象的特殊性設(shè)立特別法條而形成的特別關(guān)系。如盜竊槍支罪相對(duì)于盜竊罪來(lái)說(shuō)，就是根據(jù)槍支這一特殊對(duì)象設(shè)的特殊法條。(3)因手段的特殊性設(shè)立特殊法條而形成的特別關(guān)系。如刑法第133條規(guī)定的交通肇事罪相對(duì)于過(guò)失致人死亡罪而言，就是由于致人死亡手段的特殊性而形成的特殊關(guān)系。還比如，刑法分則第三章規(guī)定的金融詐騙罪與普通詐騙罪之間，也屬于這種特別關(guān)系。(4)因犯罪目的的不同設(shè)立特殊法條而形成的特別關(guān)系。如刑法第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪相對(duì)于刑法第364．條規(guī)定的傳播淫穢物品罪而言，就是根據(jù)犯罪目的的特殊性而設(shè)立的特別法條。(5)因犯罪時(shí)間、犯罪主體的特殊性設(shè)立特別法條而形成的特別關(guān)系。如刑法第，306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪相對(duì)于刑法第307條規(guī)定的妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪而言，就是由于犯罪時(shí)間、主體的特殊性而設(shè)立的特別法條。
(二)補(bǔ)充關(guān)系
補(bǔ)充關(guān)系是指，一個(gè)犯罪構(gòu)成對(duì)于另一個(gè)犯罪構(gòu)成而言，只是輔助性適用的，則該犯罪構(gòu)成對(duì)于主要犯罪構(gòu)成來(lái)說(shuō)，就具有補(bǔ)充關(guān)系。和特別關(guān)系不同，補(bǔ)充關(guān)系在邏輯上不是從屬的關(guān)系，而是交叉的關(guān)系。補(bǔ)充關(guān)系，實(shí)際上是刑法規(guī)范對(duì)于同一行為實(shí)行的過(guò)程以及造成侵害的程度而作的不同層次的規(guī)定。在德國(guó)刑法理論中，區(qū)分“明示與默示的補(bǔ)充關(guān)系”或“形式與實(shí)質(zhì)的補(bǔ)充關(guān)系”，所謂明示(或形式)的補(bǔ)充關(guān)系，是指立法者在制定法律規(guī)定時(shí)，即已經(jīng)明白表示構(gòu)成要件之間的適用關(guān)系。①這種情形在我國(guó)刑法中也存在，如招搖撞騙罪與詐騙罪，如果行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取他人數(shù)額較大的財(cái)物，其行為就既符合招搖撞騙罪，也符合詐騙罪，根據(jù)我國(guó)刑法第266條的規(guī)定，在這種情況下可以根據(jù)招搖撞騙罪處罰。所謂默示(或?qū)嵸|(zhì))的補(bǔ)充關(guān)系，是指根據(jù)構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)與目的的詮釋得出的補(bǔ)充關(guān)系。②
對(duì)于補(bǔ)充關(guān)系的判斷，應(yīng)從以下兩個(gè)方面著手：一是從刑法法規(guī)或犯罪構(gòu)成的概念關(guān)系中，看其是否有交叉關(guān)系存在。只有具有交叉關(guān)系時(shí)，才有可能承認(rèn)具有補(bǔ)充關(guān)系；二是通過(guò)對(duì)數(shù)個(gè)刑法法規(guī)或犯罪構(gòu)成的構(gòu)成要素進(jìn)行比較，觀察其是否有“對(duì)同一法益，在不同攻擊階段內(nèi)均加以保護(hù)，或在同一攻擊方向內(nèi)犯罪程度有不同程度之表示�！雹廴绻哂写朔N情形，則表示較強(qiáng)程度的犯罪構(gòu)成，即屬于基本規(guī)定；其他表示較弱程度的犯罪構(gòu)成，則為補(bǔ)充規(guī)定。
實(shí)質(zhì)意義上的補(bǔ)充關(guān)系，主要有以下三種：
1．侵害階段不同之補(bǔ)充關(guān)系。保護(hù)同一法益的預(yù)備犯、未遂犯相對(duì)于既遂犯，或預(yù)備犯相對(duì)于未遂犯而言，均具有補(bǔ)充性質(zhì)。如果行為既符合預(yù)備犯的犯罪構(gòu)成，也符合未遂犯和既遂犯的犯罪構(gòu)成，只適用既遂犯的犯罪構(gòu)成對(duì)行為人定罪量刑就可以了。例如，行為人基于殺害甲的故意，在某天上午實(shí)施了殺害甲的行為，但未遂，又在下午實(shí)施了殺害的行為并將甲殺死。在該事例中，行為人對(duì)甲的殺害行為雖然有時(shí)間和空間的間隔，但仍是一個(gè)行為，對(duì)行為人適用故意殺人罪(既遂)的犯罪構(gòu)成就可以了。需指出的是，我國(guó)刑法理論上有人認(rèn)為，這種情況下構(gòu)成吸收犯。其理由或許是：這種情況下行為人實(shí)施的兩個(gè)行為在時(shí)間、地點(diǎn)和時(shí)機(jī)上都不同，應(yīng)該構(gòu)成數(shù)罪。這實(shí)際上是對(duì)一行為判斷上的誤解。筆者認(rèn)為，在判斷是否是一行為的時(shí)候，實(shí)施犯罪行為的時(shí)間與空間的緊密關(guān)系只是判斷一行為的參考因素，行為人實(shí)施行為的單一的決意才具有決定性的意義。因此，在上例中，行為人實(shí)施的兩個(gè)行為是基于同一個(gè)故意，當(dāng)然屬于一行為。
2．參與形態(tài)不同之補(bǔ)充關(guān)系。在一個(gè)共同犯罪中，從犯、脅從犯、教唆犯相對(duì)于主犯，或者從犯、脅從犯與主犯之間，均具有補(bǔ)充關(guān)系。如果行為人在一個(gè)共同犯罪中既是從犯又是主犯，那么只適用主犯的犯罪構(gòu)成就可以了，而排斥從犯的犯罪構(gòu)成的適用。我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為這種情況也屬于吸收犯，對(duì)此，本書(shū)不予贊同。不管行為人在一個(gè)共同犯罪中先后具有從犯、脅從犯還是主犯的身份，行為人(和其他共犯一起)只實(shí)施了一個(gè)犯罪行為，既然只實(shí)施了一個(gè)犯罪行為，就不可能構(gòu)成吸收犯。這種情況所探討的是，對(duì)行為人應(yīng)該按照主犯的犯罪構(gòu)成處罰還是按照從犯或者脅從犯的犯罪構(gòu)成處罰。因此，這種情形屬于法條競(jìng)合，不屬于吸收犯。
3．危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成與實(shí)害犯的犯罪構(gòu)成的補(bǔ)充關(guān)系。在有些情況下，為了對(duì)法益進(jìn)行充分保護(hù)，刑法分別設(shè)立危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯的犯罪構(gòu)成對(duì)該法益進(jìn)行保護(hù)。在這種情形中，危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成相對(duì)于實(shí)害犯的犯罪構(gòu)成來(lái)說(shuō)就是補(bǔ)充性的。即只有在實(shí)害尚沒(méi)有發(fā)生而實(shí)害犯的犯罪構(gòu)成不能適用時(shí)，才有其存在的價(jià)值。因此，行為如果既符合危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成，又符合實(shí)害犯的犯罪構(gòu)成，則只要適用實(shí)害犯的犯罪構(gòu)成就可以對(duì)行為進(jìn)行完全評(píng)價(jià)了，從而排斥危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成的適用。例如，刑法第116條規(guī)定的破壞交通工具罪的危險(xiǎn)犯與第119條規(guī)定的破壞交通工具罪的實(shí)害犯就屬于這種補(bǔ)充關(guān)系。如果行為人破壞交通工具并造成了嚴(yán)重后果，那么，該行為就在形式上既符合第116條的規(guī)定，又符合第119條的規(guī)定，但只要按照第119條定罪量刑就可以對(duì)該行為進(jìn)行
完全的評(píng)價(jià)，第116條就被排斥不用
需指出的是，危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成與實(shí)害犯的犯罪構(gòu)成要成立補(bǔ)充關(guān)系，兩個(gè)犯罪構(gòu)成保護(hù)的必須是同一法益，如果保護(hù)的不是同一法益，就不能成立補(bǔ)充關(guān)系。例如，某甲采用放火的方式在居民區(qū)實(shí)施了殺人行為，其行為就同時(shí)符合放火罪和故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，雖然放火罪屬于危險(xiǎn)犯，殺人罪屬于實(shí)害犯，但因?yàn)樗鼈兯Ｗo(hù)的法益根本不同，所以不能成立補(bǔ)充關(guān)系，而應(yīng)為想象競(jìng)合犯。
摘自：楊國(guó)舉著《吸收犯研究》
