求同存異的法移植
近代以來，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化受到西方發(fā)達(dá)國(guó)家法律文化的沖擊，因此其命運(yùn)多舛，幾乎為西方強(qiáng)勢(shì)法律文化吞并。西方法律文化對(duì)中國(guó)的沖擊形成了三個(gè)前后相繼、互為聯(lián)系的沖擊波，第一個(gè)沖擊波從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)始到戊戌變法。第二次沖擊維新運(yùn)動(dòng)失敗后到辛亥革命。第三個(gè)沖擊波以1915年新文化遠(yuǎn)動(dòng)為起點(diǎn)，把宣傳西方民主法治文化精神和對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的猛烈批評(píng)結(jié)合起來。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化沖突、融合、揚(yáng)棄、創(chuàng)造的過程，將中國(guó)社會(huì)推向了一個(gè)新的發(fā)展階段。大陸法系與英美法系是中華法系現(xiàn)代化的主要參照體系，環(huán)境權(quán)觀念和制度的建立就分別吸收了這兩大法系的先進(jìn)成果。近代中國(guó)所繼受的西方法律文化，對(duì)于西方來說體現(xiàn)了人類性與民族性、世界性與本土性在一定程度上的統(tǒng)一。移植到中國(guó)來，其人類性、世界性的一面應(yīng)弘揚(yáng)，其民族性、本土化的一面會(huì)改變，其間有著無法回避的矛盾。因此，法律移植是一個(gè)“求同存異”的過程。
清末改制、民國(guó)六法全書的制定，將中華法系納入大陸法系文化圈內(nèi)。大陸法系，又稱民法法系，其主要特色是有一部系統(tǒng)的民法典。中國(guó)自清末到民國(guó)，先后編纂了《大清民律草案》、民國(guó)《民律草案》和1929—1931年的《中華民國(guó)民法》，法律體系從一開始便受到了大陸法系的影響。中國(guó)選擇大陸法系的法律模式，是與中國(guó)悠久的法典編纂文化傳統(tǒng)相吻合的。與法的其他形式相比，法典是中國(guó)法律文化中最大的本土資源。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期中國(guó)就有了第一部成文法典《法經(jīng)》，秦律、漢律都是在《法經(jīng)》的基礎(chǔ)上擴(kuò)展。以《唐律疏議》為核心的唐朝法律更是成文法典的完美之作，其影響遠(yuǎn)播到東南亞地區(qū)。法典在中國(guó)法律文化中占據(jù)重要地位，法典文化在中國(guó)歷史上綿延不絕，成為中華法系文化的瑰寶。在中華法系與世界接軌的過程中，中國(guó)之所以選擇大陸法系的法典化立法模式，固然有政治、經(jīng)濟(jì)和人為等因素，中華法系與大陸法系在法典文化方面的相似也是重要原因。新中國(guó)成立后，由于當(dāng)時(shí)的歷史背景等多種原因，廢除了民國(guó)時(shí)期的“六法全書”，但大陸法系的思維模式影響仍在。改革開放后，1986年全國(guó)人大就制定了《民法通則》，從法律形式上回歸到大陸法系。
不過，中國(guó)法典文化的傳統(tǒng)是對(duì)刑法文化而言的，中國(guó)封建法典是“以刑為主”、“重刑輕民”，法律是用來“定分止?fàn)帯倍皇蔷S護(hù)“權(quán)利”。權(quán)利是人欲的體現(xiàn)，它不一定合“天理”。在大陸法系國(guó)家，民法是私法，是自然權(quán)利的體現(xiàn)，法律是用來限制“權(quán)力”和確認(rèn)“權(quán)利”�！懊穹ㄊ钦麄�(gè)法制的基礎(chǔ)，法的其他部門只是從民法的原則出發(fā)并較不完備地發(fā)展起來地，民法曾長(zhǎng)期是法學(xué)的主要基礎(chǔ)�！薄�1]勒內(nèi)·達(dá)維德將民法比作“法律的真正心臟”。[2]西方從古到今一以貫之的精神內(nèi)核，這就是理性精神和自由精神。自由首先是個(gè)體的自由，它在于自由意志。自由不僅具有消極的意義(自在，擺脫他物的束縛)，更具有積極的意義(自為，通過活動(dòng)實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo))。不過如果我們的活動(dòng)缺乏了理性，將會(huì)淪為任意妄為。理性的本質(zhì)是對(duì)“一”(統(tǒng)一性)的追求，最關(guān)鍵的是，它一定要通過語(yǔ)言和邏輯去追求。理性精神和自由精神相伴相隨，從根本上規(guī)定了西方人。中國(guó)傳統(tǒng)文化追求的所謂自由，由于缺乏自由意志(道禪是“無意志的自由”，儒家是“無自由的意志”)，只是一種虛幻的自由感。傳統(tǒng)文化也缺乏理性精神。[3]中國(guó)近代化過程中的法律移植原則基本上是“求同存異”，一方面“注重世界最普遍之法則”和“原本后出最精確之法理”，另一方面“求最適于中國(guó)民情之法則”。所謂的“普遍之法則”和“后出之法理”實(shí)際就是大陸法系的原則和法理，“中國(guó)民情之法則”就是宗族主義，在中華法系的近代化過程中，始終貫穿著宗族主義和個(gè)人主義的矛盾與協(xié)調(diào)。
大陸法系國(guó)家民法中私權(quán)神圣的觀念和制度促進(jìn)了中國(guó)權(quán)利意識(shí)覺醒，打破了“重刑輕民”封建法律文化對(duì)人性的桎梏，這應(yīng)該說是中國(guó)移植大陸法系國(guó)家法律制度的主要成果�？刹恢獮楹危梢浦沧兊酶匾曅问�，形成了這樣一種錯(cuò)誤邏輯：由于大陸法系有民法典，所以中國(guó)也應(yīng)該有民法典；大陸法系有了環(huán)境法典，中國(guó)也就應(yīng)該有。例如，法國(guó)1976年將源于民法的關(guān)于農(nóng)業(yè)、森林、礦業(yè)等自然資源法規(guī)整合為《自然保育法》，1998年又制定《法國(guó)環(huán)境法典》，將單行公害防治法規(guī)與自然保育法一起匯編。于是，我國(guó)許多學(xué)者便呼吁在中國(guó)也制定一部環(huán)境基本法典。這些學(xué)者認(rèn)為：隨著環(huán)境問題的加劇，我國(guó)相繼出臺(tái)了《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》和《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》等專門性的環(huán)境法律法規(guī)，大量單項(xiàng)立法需要綜合性立法來統(tǒng)領(lǐng)。而我國(guó)現(xiàn)行的1989年《環(huán)境保護(hù)法》只是法律，不是由全國(guó)人大制定的，且調(diào)整內(nèi)容主要是污染防治，不能涵蓋資源、能源的節(jié)約利用與保護(hù)。在自然資源立法方面，我國(guó)目前也沒有統(tǒng)一的《自然資源保護(hù)法》，只有一些分散的資源保護(hù)法律，如水法、森林法、自然保護(hù)區(qū)條例，等等。而自然界是一個(gè)整體生態(tài)系統(tǒng)，對(duì)生態(tài)資源要素的片面保護(hù)是不夠的。以水資源的保護(hù)為例，水法不能僅僅規(guī)定水資源的節(jié)約利用，還要保護(hù)好水流域發(fā)源地的森林和水流域周邊的濕地。缺水和洪澇威脅等水危機(jī)的發(fā)生，與生態(tài)環(huán)境的破壞有很大的關(guān)系。借鑒法國(guó)這一大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)該制定一部《中華人民共和國(guó)環(huán)境法典》，保證環(huán)境各單行法之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。
筆者并不反對(duì)這些學(xué)者的觀點(diǎn)，只是想強(qiáng)調(diào)一下在重視形式的時(shí)候別忘記了內(nèi)容。法律形式不同，但可以殊途同歸。法典化道路并不是法律現(xiàn)代化的唯一道路，英美法系國(guó)家就沒有民法典。不同的思維范式是各國(guó)法律文化的產(chǎn)物。在法律適用的邏輯結(jié)構(gòu)中，法律規(guī)范是大前提。大陸法系的法律思維范式是演繹推理，法律規(guī)范通過成文法中法律條文明確表現(xiàn)出來。而英美法系的思維范式是歸納推理，法律規(guī)范需要從先例中歸納。大陸法系以法典為核心，嚴(yán)格解釋和適用法律。而以《美國(guó)法典》為代表的英美法系法典與大陸法系的法典具有不同的文化內(nèi)涵。英美法系的法典是對(duì)判例法進(jìn)行系統(tǒng)整理的產(chǎn)物，一部法典頒布以后，以前的判例法仍然有效，法典的效力取決于法官的選擇，只有在法官加以適用時(shí)法典才成為真正的法律。“法典的真正功能，正如今天的法學(xué)家所認(rèn)識(shí)到的，并非僅僅是使過去法律發(fā)展的成果加上一個(gè)更美的和更權(quán)威的外形，而更多的是為了法學(xué)的和司法的更高更新的起點(diǎn)提供一個(gè)基礎(chǔ)�！�
與大陸法系相比，英美法系具有催生環(huán)境權(quán)的法律文化環(huán)境，因?yàn)榇箨懛ㄏ档拿穹ㄎ幕y以詮釋環(huán)境權(quán)的精神本質(zhì)，而英美法系國(guó)家財(cái)產(chǎn)法中的信托制度有利于環(huán)境權(quán)觀念和制度的形成。環(huán)境權(quán)是一種限制其他權(quán)利濫用的權(quán)利，《法國(guó)民法典》確立的所有權(quán)絕對(duì)原則與環(huán)境權(quán)理論依據(jù)是矛盾的。《德國(guó)民法典》雖然出現(xiàn)了所有權(quán)社會(huì)化的趨勢(shì)，但由于局限于公私法的區(qū)分，環(huán)境權(quán)在民法典中難以定位，只能將它作為一種沒有類型化的人權(quán)，其理論論證也就比較模糊。美國(guó)學(xué)者薩克斯認(rèn)為以公共信托為理論依據(jù)，系統(tǒng)論證了環(huán)境權(quán)的法律性質(zhì)，為公民主張權(quán)利和政府進(jìn)行環(huán)境管理奠定理論基礎(chǔ)。[2]美國(guó)在1948年制定了《水污染防治法》、1955年制定了《大氣污染控制法》、1965年制定了《固體廢物處理法》等單項(xiàng)法律，這些制定法在適用中優(yōu)先于判例法形成的財(cái)產(chǎn)法。1969年美國(guó)制定了《國(guó)家環(huán)境政策法》，以之作為環(huán)境基本法來整合各單項(xiàng)法律，從而進(jìn)一步提高了環(huán)境法的地位。與大陸法系環(huán)境基本法的地位相比，美國(guó)《國(guó)家環(huán)境政策法》在美國(guó)環(huán)境法體系中的地位具有特殊性。就其性質(zhì)而言，它是一部從宏觀方面調(diào)整國(guó)家基本政策的法律，它對(duì)一切聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充了保護(hù)環(huán)境的法律義務(wù)和責(zé)任，以統(tǒng)一的國(guó)家環(huán)境政策、目標(biāo)和程序改變了行政機(jī)關(guān)在環(huán)境保護(hù)問題上的各行其是、消極渙散的局面。就其作用而言，它規(guī)定的環(huán)境影響評(píng)價(jià)程序迫使行政機(jī)關(guān)把對(duì)環(huán)境價(jià)值的考慮納入決策過程，改變了行政機(jī)關(guān)忽視環(huán)境價(jià)值的行政決策方式。它在美國(guó)歷史上第一次為行政機(jī)關(guān)正確對(duì)待經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)兩方面的利益和目標(biāo)創(chuàng)造了內(nèi)部和外部的條件。由于《國(guó)家環(huán)境政策法》的特殊性質(zhì)和作用，同其他的環(huán)境法律相比，它在美國(guó)環(huán)境法體系中顯然處于更高的位置o【3]美國(guó)《國(guó)家環(huán)境政策法》不僅體現(xiàn)了環(huán)境權(quán)觀念，它還規(guī)定了具體的環(huán)境權(quán)利制度，如環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度，指導(dǎo)著各州的環(huán)境立法和環(huán)境規(guī)劃，以及具體項(xiàng)目建設(shè)。可不管是大陸法系還是英美法系，西方資本主義國(guó)家法律的內(nèi)在精神許多方面是一致的。反映在環(huán)境法治方面，大陸法系是需要協(xié)調(diào)環(huán)境法與民法的關(guān)系，英美法系是需要協(xié)調(diào)環(huán)境制定法與判例財(cái)產(chǎn)法的關(guān)系。
在環(huán)境法律移植方面，不管是形式還是內(nèi)容，兩大法系中對(duì)中國(guó)有利的觀念和制度就應(yīng)吸收。中國(guó)有《環(huán)境保護(hù)法》，民法中的合同法、物權(quán)法、繼承法都有了，還加上一部侵權(quán)行為法，民法典的內(nèi)容也就全了。可以
說，在注重形式方面，中國(guó)人并不差于外國(guó)人，能力似乎更強(qiáng)。所以，法律移植還應(yīng)該注意“水土不服”的問題，尤其是法律文化中深層的民族精神在不同的法律體系中是不同的，法律移植不是照抄照搬，還存在“存異”的問題。中國(guó)傳統(tǒng)文化中“天人合一”、“人與自然和諧”的思想精髓可以為當(dāng)代法律文化所繼承。從西周開始，封建統(tǒng)治者以宗法制為紐帶，通過禮、法調(diào)整人與人、人與自然的關(guān)系，強(qiáng)化了人們對(duì)土地、宗族的認(rèn)同和依戀感，這種傳統(tǒng)文化有許多不適應(yīng)現(xiàn)代化的進(jìn)程，但也不能完全否定其作用。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的主要區(qū)別是：中國(guó)重視“和諧”，西方重視“私權(quán)”；中國(guó)人重視情感方面的禮儀程序，西方人重視理性方面的程序規(guī)則。不論是大陸法系的民法，還是英美法系的財(cái)產(chǎn)法，它們都是以私權(quán)神圣為原則，以人類的普遍理性為依據(jù)的“萬民法”或“普通法”，土地、水、礦藏等資源是與主體“人”相對(duì)的客體。而在中國(guó)，天人合一的權(quán)利觀念促成了對(duì)土地等資源母親般的依戀和熱愛，他們不愿離開故土，即使在海外謀生也希望葉落歸根，與西方人敢于殖民開拓、四海為家的海洋文化不同。在中國(guó)法律近代化過程中，法律移植所面臨的主要困難就是這種文化沖突。反對(duì)民法典的人認(rèn)為，民法出、禮教亡；持“法典化觀點(diǎn)”的人看來，在刑法現(xiàn)代化過程，也經(jīng)歷了同樣的問題。20世紀(jì)初，清廷按照西方刑法制定的《大清新刑律》中有一個(gè)罪名決斗罪，在《大清刑律草案》征求各級(jí)官吏的意見時(shí)，兩廣總督張人駿認(rèn)為：“查中國(guó)閩粵江楚等省，只有聚眾斗械而無兩人決斗之事。既屬歐洲盛行，自難保中國(guó)之民不無仿效，著為定律，未嘗不可。然械斗乃現(xiàn)時(shí)所有，似未便不言械斗而專言決斗，仍宜明定械斗專條以警悍俗”0【1]修正案沒有采納他的意見，仍然保留了決斗罪而無械斗罪。現(xiàn)實(shí)情況是決斗罪沒有發(fā)生，而械斗、打群架倒是屢見不鮮。中國(guó)人之間如果有什么情感糾紛，不是通過決斗而是通過宗族械斗來解決。在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，決斗講究正當(dāng)程序，這像兒戲一般可笑。
我國(guó)法學(xué)理論界有一種時(shí)尚，即喜歡討論民法法典化、環(huán)境基本法的法典化等問題，常忽視立法背后法律文化的考量。筆者認(rèn)為，既然法典化是中華法律文化的傳統(tǒng)，中國(guó)環(huán)境立法的首要問題不是法律形式的改變，而是法律的可操作性與實(shí)效問題。法律形式的不同是容易統(tǒng)一的，法律移能否成功，最大的困難是不同觀念法律文化的磨合與協(xié)調(diào)。中國(guó)環(huán)境法走向世界過程中，主要的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)就是如何揚(yáng)棄中國(guó)傳統(tǒng)文化。我國(guó)在20世紀(jì)五六十年代“大躍進(jìn)時(shí)期”和“文化大革命時(shí)期”，盲目推行毀林毀草開荒、圍湖圍海造田和打虎滅雀等征服大自然的運(yùn)動(dòng)，在“人定勝天”、“人有多大膽，地有多高產(chǎn)”等唯意志論的支配下，搞什么“開荒開到山頂，種田種到湖底”和“大煉鋼鐵”，結(jié)果造成了植被覆蓋率降低、水土流失嚴(yán)重、生物多樣性銳減、環(huán)境污染加劇、生態(tài)環(huán)境惡化、自然災(zāi)害頻繁等一系列嚴(yán)重后果。近幾十年來，盡管黨和國(guó)家采取了一系列保護(hù)生態(tài)環(huán)境、保護(hù)野生動(dòng)植物的措施，退田還林還草，治沙治水治山，但由于欠賬過多、積重難返、治理污染艱難和恢復(fù)生態(tài)緩慢，至今仍然沒有從根本上扭轉(zhuǎn)環(huán)境污染和生態(tài)破壞惡化的趨勢(shì)。實(shí)踐和教訓(xùn)使人們認(rèn)識(shí)到，誰違背大自然的規(guī)律誰就會(huì)遭到大自然的報(bào)復(fù)，自然生態(tài)失衡即生態(tài)平衡受到破壞的根本原因是人與自然關(guān)系的失衡，只有正確處理和協(xié)調(diào)好人與自然的關(guān)系，遵循自然生態(tài)規(guī)律，才能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展�！�2]改革開放后，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)優(yōu)秀文化的繼承和外國(guó)先進(jìn)文化的移植又成為中華法系發(fā)展的主題。
對(duì)國(guó)外先進(jìn)的法律制度的移植，要與本國(guó)的本土資源相適應(yīng)。在環(huán)境法的移植中，我們不能“得形忘義”。中國(guó)傳統(tǒng)文化中“天人合一”的權(quán)利觀在新時(shí)代背景中仍有其積極價(jià)值，環(huán)境法要具有權(quán)威性和可操作性，環(huán)境權(quán)觀念和制度就應(yīng)該能夠?yàn)槿藗兤毡榻邮芎托叛�，中�?guó)當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾先生在《中國(guó)人的道德前景》一書說：“我國(guó)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為取向的改革，說明了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須有法治作保證。這一點(diǎn)幾乎已被一切人所接受。但法治是否要道德的支持似乎還存在著爭(zhēng)議。依我看來，道德是法治的基礎(chǔ)，如果沒有道德的支撐，法治并不能獨(dú)立地支撐市場(chǎng)�！盵1]以“天人合一”的權(quán)利觀為指導(dǎo)思想，中國(guó)傳統(tǒng)文化重視血脈親情、孝道、誠(chéng)信，這些對(duì)當(dāng)代中國(guó)環(huán)境法治建設(shè)仍有影響。中國(guó)恢復(fù)了清明節(jié)、重陽(yáng)節(jié)等傳統(tǒng)節(jié)假日，這有利于弘揚(yáng)中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化�，F(xiàn)階段我國(guó)的集體林權(quán)制度改革，就是讓“樹定根、人定心”；農(nóng)村土地承包權(quán)的改革，也是為喚起農(nóng)民對(duì)自己生活土地的熱愛。在封建社會(huì)，一些家族通過編制族譜，立宗祠，促成了子子孫孫對(duì)土地母親般熱愛的情結(jié)。在現(xiàn)代社會(huì)，雖然族譜中的“身份”制度不利于土地流轉(zhuǎn)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但應(yīng)當(dāng)肯定的族譜中仍有許多對(duì)現(xiàn)代文明建設(shè)起積極作用的某些倫理道德規(guī)范，如敬長(zhǎng)老、孝父母、尊師長(zhǎng)、友兄弟、睦近鄰、崇儉樸、戒奢侈、禁賭博等。這些倫理道德規(guī)范對(duì)當(dāng)代環(huán)境觀念和制度建設(shè)仍有重要價(jià)值，環(huán)境立法應(yīng)以這些文化規(guī)范和客觀法作為立法平臺(tái)，貼近生活世界，這樣才能使公民樹立環(huán)境權(quán)利觀念和對(duì)環(huán)境法的信仰，環(huán)境法也才具有可操作性。
摘自：余俊著《環(huán)境權(quán)的文化之維》
