非法使用信用卡和詐騙罪成立與否
(一)他人名義信用卡的非法使用行為的詐騙罪成立問題
1．行為類型
他人名義信用卡的非法使用行為類型有第一，竊取或騙取、偽造或變造、非法使用貪污的信用卡；第二，欺騙信用卡公司取得并使用他人名義信用卡。在第一個類型中，在取得卡階段是否認(rèn)定其本身的犯罪性已經(jīng)成為問題，而且假裝名義人使用信用卡的行為違反詐騙罪及與信專門金融業(yè)法。在第二個類型中，有文書偽造罪或詐騙罪及違反與信專門金融業(yè)法問題。
2．詐騙罪成立問題
(1)欺騙行為。出示他人名義信用卡的行為是偽裝成信用卡會員的行為，所以屬于積極的虛偽事實表示。出示信用卡行為是表示出示者和卡的記載者是同一人物這一點和卡本身的合法性和妥當(dāng)性的標(biāo)示行為，具有這種標(biāo)示意思的信用卡出示者，可以看作欺騙了被欺騙者。
作為欺騙的內(nèi)容欺騙信用卡會員的同一性上無異議，但欺騙行為的成立要素中是否包含支付意思和支付能力的欺騙存在爭議。信用卡體系是以對信用卡會員的信用度為基本成立的，連鎖店是以信用卡使用者具有貸款結(jié)算意思及能力為前提進(jìn)行交易的，但連鎖店規(guī)章上不要求連鎖店確認(rèn)卡使用者的支付意思和支付能力，所以支付意思和支付能力不能成為欺騙要素。
(2)被欺騙者。他人名義信用卡非法使用行為中出示卡的行為認(rèn)定為欺騙行為的話被欺騙者是誰?首先，將連鎖店視為被欺騙者的話，作為貸款結(jié)算手段出示信用卡，連鎖店有確認(rèn)該卡是否有效的或信用卡持有人是否是正當(dāng)名義人的義務(wù)，但在實際交易中通過對出示卡的人的行動和卡設(shè)備的承認(rèn)和銷售存根的簽名和信用卡上的簽名進(jìn)行對照來認(rèn)定該卡的有效性與否，但是在簽名交易沒有固定下來的實際交易中很難確認(rèn)卡出示者是否是會員，所以由于出示者的欺騙行為，連鎖店常常陷入失誤。其次，將被欺騙者視為信用卡公司的話，實際信用卡交易中既然出示了有效的信用卡，連鎖店在確認(rèn)其卡的出示者是否信用卡會員本人時并不太嚴(yán)格，所以不存在對連鎖店的欺騙和失誤，信用卡制度的會員規(guī)定中也禁止名義人之外的人使用卡，這個情況下假裝名義人使用信用卡時，認(rèn)定是對信用卡公司的欺騙行為。
但是就連鎖店來說，和自己名義信用卡的出示行為相區(qū)別，卡出示者對他人名義進(jìn)行積極欺騙，導(dǎo)致連鎖店相信卡名義人的同一性失誤，交付商品或提供服務(wù)，所以被欺騙者是連鎖店的見解妥當(dāng)。
(3)被害者。判例的立場是即使沒有具體明示詐騙罪的被害人，只要證明是犯人之外的他人的話，詐騙罪就成立。
由信用卡會員不注意丟失或被騙取時，查看信用卡體系，有伴隨信用卡會員責(zé)任的被害，還有和信用卡會員無關(guān)信用卡公司承受被害的情況。最終被害人是信用卡會員和信用卡公司。
(4)資料同一性。詐騙罪的成立條件是行為者給被害人造成財產(chǎn)上的損害，取得非法利益。所以需要認(rèn)定非法使用他人名義信用卡的行為者的利益和被害人的損害之間資料同一性或直接關(guān)系，這種關(guān)系是由于相同的處分發(fā)生的損害和利益時才能認(rèn)定。②
筆者認(rèn)為，由連鎖店的處置行為直接發(fā)生信用卡公司繼承債權(quán)的義務(wù)乃至支付義務(wù)，所以認(rèn)定財產(chǎn)上的利益由信用卡會員或信用卡公司負(fù)擔(dān)，由此肯定資料同一性。
3．他人名義信用卡的現(xiàn)金提取行為相關(guān)法律關(guān)系
使用他人名義信用卡在聯(lián)營銀行提取現(xiàn)金貸款時，成立聯(lián)營銀行為被欺騙者的詐騙罪，被害人有看作是保管現(xiàn)金的聯(lián)營銀行的余地，但因為是受信用卡公司的業(yè)務(wù)委托，從賬戶里支付現(xiàn)金，所以被害人是信用卡公司。
和前面的類型相區(qū)別，利用非法取得的他人名義的卡在現(xiàn)金自動取款機(jī)提取現(xiàn)金的案件頻繁發(fā)生。新設(shè)立使用電腦等詐騙罪之前非法使用信用卡在現(xiàn)金自動取款機(jī)提取現(xiàn)金并取得其現(xiàn)金的行為不只是信用卡非法使用行為，而且違反現(xiàn)金自動取款機(jī)管理人的意思排除其支配，將其現(xiàn)金打入自己的支配下，所以構(gòu)成盜竊罪，有認(rèn)定和信用卡非法使用罪構(gòu)成實體競合關(guān)系的判例。①
一般信用卡同時具有信用功能和現(xiàn)金卡功能，所以發(fā)卡申請時應(yīng)摘示相關(guān)內(nèi)容，大部分信用卡具有這兩種功能。
其中使用信用卡在現(xiàn)金自動取款機(jī)里提取存款的現(xiàn)金卡功能存在是否可以看作屬于信用卡業(yè)的業(yè)務(wù)的問題。關(guān)于現(xiàn)金卡功能有不屬于與信專門金融業(yè)法中的信用卡業(yè)的立場和②信用卡和現(xiàn)金卡功能結(jié)合的卡的話，將現(xiàn)金提取行為看作是與信專門金融業(yè)法中的為達(dá)到信用卡業(yè)的目的被許可的附帶業(yè)務(wù)的立場，將強(qiáng)取的信用卡放入網(wǎng)上現(xiàn)金自動取款機(jī)里捏造密碼等提取被害人的存款的行為，使用了由信用卡業(yè)者施行的信用卡的現(xiàn)金卡功能，這種行為也視為使用于信用卡的本來用途，整體上包括在信用卡非法使用概念中的判決。
在這里，利用強(qiáng)取的信用卡提取存款或接受現(xiàn)金服務(wù)的行為是侵害現(xiàn)金自動取款機(jī)管理人的管理業(yè)務(wù)的其他行為，不能認(rèn)定為不可罰事后行為，這是無權(quán)限輸入信息提取財物即現(xiàn)金的情況，所以不屬于財產(chǎn)利益為構(gòu)成要件的《刑法》第347條2。
與此相關(guān)的利用電腦的詐騙罪處罰對象，除了“獲取財產(chǎn)上的利益”之外提出追加“財物”內(nèi)容的刑法改正案，作為立法案提出使用偷竊的信用卡在自動取款機(jī)里提取現(xiàn)金時，可以適用詐騙罪進(jìn)行處罰的改正案。
但是在改正立法還沒有通過的狀態(tài)下，非法使用他人名義信用卡從現(xiàn)金自動取款機(jī)里提取現(xiàn)金時，不能以機(jī)器為對象使其陷入失誤，所以不能認(rèn)定欺騙行為，是無權(quán)限輸入、變更信息使其進(jìn)行信息處理的情況，但就現(xiàn)金來說不是取得財產(chǎn)上的利益，所以不成立使用電腦等詐騙罪，成立盜竊罪。
(二)自己名義信用卡的非法使用行為的詐騙罪成立問題
1．詐騙罪成立與否
(1)學(xué)說概要。對于自己名義信用卡的非法使用有將連鎖店視為被欺騙者、處分行為人、卡簽發(fā)公司視為被害人的見解①和將卡公司視為被欺騙者和被害人的見解②和肯定詐騙罪成立的下級審的判決。③而且也有否定非法使用自己名義信用卡成立詐騙罪的見解。④
在韓國和德國，對以自己名義信用卡的非法使用成立瀆職罪一致進(jìn)行了否定，但對于詐騙罪成立與否關(guān)于構(gòu)成要件有下列討論。
(2)關(guān)于欺騙行為。欺騙行為是違反交易關(guān)系中需要遵守的信義誠實原則的行為，使人產(chǎn)生失誤。⑤根據(jù)出示信用卡的行為是否是連鎖店對卡持有人的支付意思和能力產(chǎn)生失誤理解的行為決定欺騙行為的成立與否，即判斷非法目的信用出示卡行為是否屬于對連鎖店的默示性虛偽事實的表示進(jìn)行判斷。本判斷的尺度有根據(jù)人的全部表象和交易決定的立場和⑥從信用卡本身的形態(tài)和功能、并且信用卡公司和連鎖店、連鎖店和信用卡持有人之間的交易關(guān)系的法律、事實形態(tài)進(jìn)行證明的立場。⑦
出示自己名義信用卡是標(biāo)示價值行為，其本身是標(biāo)示中立行為(erkl萏rungsneutraler Realakt)或⑧從信用卡本來的功能上看，現(xiàn)在的財產(chǎn)狀態(tài)下即使不能充分支付貸款到結(jié)算時為止支付貸款就可以，所以可以說這種卡使用屬于一般交易慣例，自己名義信用出示卡行為與其說是債務(wù)結(jié)算默示標(biāo)示行為，不如說是連鎖店確保對卡簽發(fā)公司的貸款支付請求的意義標(biāo)示行為，所以不能說有欺騙行為。
(3)關(guān)于失誤。從失誤的成立要求有積極表象的立場上看，失誤至少要以被欺騙者對虛假事實進(jìn)行表象為前提，但進(jìn)行信用卡交易時，連鎖店不需要考慮信用卡持有人的收入和財產(chǎn)狀態(tài)。進(jìn)而連鎖店只有形式上進(jìn)行審查的義務(wù)，所以信用卡非法使用欠缺連鎖店的失誤，因此很難認(rèn)定成立詐騙罪。
對于這種見解也有人反駁由于重大的過失連鎖店不知道卡出示者的無力償付或明知這個事實還進(jìn)行信用卡交易時，根據(jù)不正當(dāng)行使權(quán)利或積極侵害債權(quán)等的申辯，連鎖店會受到損害，所以對出示者的資力和支付意思等連鎖店不是漠不關(guān)心。
但是作為連鎖店根據(jù)信用卡本身的合法性和人物的同一性，簽名的同一性和確認(rèn)登記交易停止與否審查，如果認(rèn)為是正當(dāng)?shù)脑�，有進(jìn)行交易的義務(wù)，所以連鎖店對自己名義信用卡持有人的出示卡行為進(jìn)行完形式上的審查義務(wù)之后不能說有失誤，在關(guān)于事實本身無任何觀念時，即全然不知時不能說是失誤。④進(jìn)而連鎖店在形式上的信用卡本身的合法性和人物的同一性，簽名的同一性和確認(rèn)登記交易停止與否審查，認(rèn)為是正當(dāng)?shù)脑挘瑢π庞每ǔ鍪菊叩馁J款支付意思和其能力沒有任何觀念，所以很難認(rèn)定失誤。
(4)關(guān)于財產(chǎn)處分行為。連鎖店從信用卡公司收取貸款的話，進(jìn)行財產(chǎn)處分行為的連鎖店不會受到損害，但信用卡公司會發(fā)生財產(chǎn)損害。當(dāng)然卡公司沒有支付貸款時，會給連鎖店造成財產(chǎn)損害。即信用卡體系上財產(chǎn)處分行為和被害人不是一致的。這時問題是處分行為人的行為是否歸屬與被害人成為問題。即連鎖店的處分行為是否歸屬與卡簽發(fā)公司�？梢哉f關(guān)于這些問題連鎖店和信用卡公司事先通過契約作為處分者的連鎖店在處分信用卡公司的財產(chǎn)。②
(5)關(guān)于結(jié)果的直接性。大體上承認(rèn)信用卡公司會發(fā)生財產(chǎn)上的損害，但作為財產(chǎn)處分行為直接結(jié)果，在被害人的財產(chǎn)是否會受到損害上存在爭議。⑨從直接性要件來說連鎖店的處分行其本身不是處分被害人的財產(chǎn)，連鎖店的處分行為之后，有將銷售存根送到信用卡公司，信用卡公司代替支付的個別行為，才會給信用卡公司造成損害。連鎖店的處分行為只是會發(fā)生對信用卡公司的貸款支付請求權(quán)或要求債權(quán)結(jié)算的權(quán)利。
(6)關(guān)于資料同一性。詐騙罪成立需要行為者給被害人造成財產(chǎn)上的損害直接、非法取得利益。因此利益和損害之間需要認(rèn)定資料同一性或直接關(guān)系，這種關(guān)系在由同一處分行為發(fā)生損害和利益時才能認(rèn)定。①
損害和利益之間的直接性的關(guān)系并不需要有存在論上的因果關(guān)系，只要根據(jù)功能考察具有規(guī)范的歸屬關(guān)系就可以。因此信用卡非法使用中連鎖店的財產(chǎn)處分行為是信用卡公司的損害和行為者的利益之間的直接媒介，所以可以看作認(rèn)定資料同一性，本立場是多數(shù)的立場。②
(7)小結(jié)。關(guān)于自己名義信用卡的非法使用行為是否成立詐騙罪從信用卡體系本身來看單純出示信用卡的行為是表示中立的行為，不能說受到任何欺騙。即信用卡其本身具有信用功能，所以信用卡出示行為與其說是債務(wù)結(jié)算的默示標(biāo)示行為，不如說是連鎖店確保對卡簽發(fā)公司的支付貸款請求的意義的標(biāo)示行為。并且交易時即使沒有貸款支付的意思和能力之后結(jié)算日償還貸款時，有詐騙罪未遂的疑，但實際上很難對此進(jìn)行立證。
作為詐騙罪的構(gòu)成要件關(guān)于失誤從成立失誤要求積極表象的立場上來說連鎖店不需要考慮信用卡持有人的收入和財產(chǎn)狀態(tài)，只有形式上的審查義務(wù)很難認(rèn)定失誤。
然后處分行為人的行為，即連鎖店的處分行為是否歸屬被害人的問題，連鎖店和信用卡公司根據(jù)事先簽定的契約，可以解釋為處分者即連鎖店在處分信用卡公司的財產(chǎn)，所以由于連鎖店的處分行為直接發(fā)生信用卡公司的繼承債權(quán)義務(wù)乃至支付義務(wù)，從這個意義上來說，財產(chǎn)上的利益是通過信用卡公司的負(fù)擔(dān)取得的，肯定資料同一性比較妥當(dāng)。
現(xiàn)行刑法的解釋看自己名義信用卡的非法使用很難認(rèn)定成立詐騙罪，否定成立詐騙罪比較妥當(dāng)，但不是連非法使用自己名義信用卡的可罰性也都進(jìn)行否定，現(xiàn)今信用卡的廣范圍的濫用和副作用的現(xiàn)實來說很難對此進(jìn)行認(rèn)定，所以通過新形態(tài)的立法解決這種現(xiàn)象比較妥當(dāng)。作為立法論在現(xiàn)行刑法規(guī)定中新設(shè)信用卡非法或權(quán)限濫用罪比較得當(dāng)。
2．自己名義信用卡的現(xiàn)金提取行為相關(guān)法律關(guān)系
利用自己名義信用卡無支付意思，從現(xiàn)金自動取款機(jī)接受現(xiàn)金服務(wù)時，因為是利用自己的信用卡提取現(xiàn)金，這和給正當(dāng)?shù)臋?quán)利人支付現(xiàn)金的銀行的意思一致，所以不能說是竊取。而且不是在電腦里輸入虛偽信息或非法命令，又不屬于無權(quán)限輸入信息或進(jìn)行變更信息處理。所以也不成立盜竊罪或使用電腦等詐騙罪，這需要以民事責(zé)任進(jìn)行處理。
摘自：人大刑事法律科學(xué)著《刑事法熱點問題的國際視野》
