外資并購的特殊類型

一、以股權(quán)為支付方式的外資并購

如果外國投資者以股權(quán)作為支付手段購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份，那么還需要符合一些特殊規(guī)定。

(一)主體資格

如果外國投資者以股權(quán)作為支付手段進(jìn)行境內(nèi)并購，那么境外公司應(yīng)合法設(shè)立并且其注冊地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近三年未受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰；除特殊目的公司外，境外公司應(yīng)為上市公司，其上市所在地應(yīng)具有完善的證券交易制度。

外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司所涉及的境內(nèi)外公司的股權(quán)，應(yīng)符合以下條件：

1．股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；
2．無所有權(quán)爭議且沒有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制；
3．境外公司的股權(quán)，應(yīng)在境外公開合法證券交易市場(柜臺交易市場除外)掛牌交易；
　 4．境外公司的股權(quán)最近1年交易價(jià)格穩(wěn)定。

(二．)申報(bào)

外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司，應(yīng)報(bào)送商務(wù)部審批，報(bào)送以下文件：

1．境內(nèi)公司最近1年股權(quán)變動和重大資產(chǎn)變動情況的說明；
2．并購顧問報(bào)告；
3．所涉及的境內(nèi)外公司及其股東的開業(yè)證明或身份證明文件；
4．境外公司股東持股情況說明和持有境外公司5％以上股權(quán)的股東名錄；
5．境外公司的章程和對外擔(dān)保的情況說明；
6．境外公司最近年度經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告和最近半年的股票交易情況報(bào)告。

商務(wù)部自收到規(guī)定報(bào)送的全部文件之日起30日內(nèi)，對并購申請進(jìn)行審核，符合條件的，頒發(fā)批準(zhǔn)證書，并在批準(zhǔn)證書上加注“外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)有效”。境內(nèi)公司應(yīng)自收到加注的批準(zhǔn)證書之日起30日內(nèi)，向登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)辦理變更登記；由登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)分別向其頒發(fā)加注“自頒發(fā)之日起8個(gè)月內(nèi)有效”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。境內(nèi)公司向登記管理機(jī)關(guān)辦理變更登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先提交旨在恢復(fù)股權(quán)結(jié)構(gòu)的境內(nèi)公司法定代表人簽署的股權(quán)變更申請書、公司章程修正案、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件。自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)就其持有境外公司股權(quán)事項(xiàng)，向商務(wù)部、外匯管理機(jī)關(guān)申請辦理境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)、登記手續(xù)。

當(dāng)事人除向商務(wù)部報(bào)送《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》所要求的文件外，另須報(bào)送加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書和加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。商務(wù)部在核準(zhǔn)境內(nèi)公司或其股東持有境外公司的股權(quán)后，頒發(fā)中國企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書，并換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。

境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)申請換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、外匯登記證。

自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)，如果境內(nèi)外公司沒有完成其股權(quán)變更手續(xù)，則加注的批準(zhǔn)證書和中國企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書自動失效。登記管理機(jī)關(guān)根據(jù)境內(nèi)公司預(yù)先提交的股權(quán)變更登記申請文件核準(zhǔn)變更登記，使境內(nèi)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)恢復(fù)到股權(quán)并購之前的狀態(tài)。

并購境內(nèi)公司增發(fā)股份而未實(shí)現(xiàn)的，在登記管理機(jī)關(guān)根據(jù)前款予以核準(zhǔn)變更登記之前，境內(nèi)公司還應(yīng)當(dāng)按照《公司法》的規(guī)定，減少相應(yīng)的注冊資本并在報(bào)紙上公告。境內(nèi)公司未按照前款規(guī)定辦理相應(yīng)的登記手續(xù)的，由登記管理機(jī)關(guān)按照《公司登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定處理。境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書、外匯登記證之前，不得向股東分配利潤或向有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司提供擔(dān)保，不得對外支付轉(zhuǎn)股、減資、清算等資本項(xiàng)目款項(xiàng)。境內(nèi)公司或其股東憑商務(wù)部和登記管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的無加注批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照，到稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)變更登記。

　　二、特殊目的公司外資并購

　　(一)特殊目的公司外資并購的一般規(guī)定

特殊目的公司，系指中國境內(nèi)公司或自然人，為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。具體的并購行為是特殊目的公司為實(shí)現(xiàn)在境外上市，其股東以其所持公司股權(quán)，或者特殊目的公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份。

擬將權(quán)益在境外上市的境內(nèi)公司，應(yīng)符合的條件：(1)產(chǎn)權(quán)明晰，不存在產(chǎn)權(quán)爭議或潛在產(chǎn)權(quán)爭議；(2)有完整的業(yè)務(wù)體系和良好的持續(xù)經(jīng)營能力；(3)有健全的公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理制度；(4)公司及其主要股東近3年無重大違法違規(guī)記錄。

境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司，向商務(wù)部提交以下文件：(1)申請書(主要內(nèi)容包括開辦企業(yè)的名稱、注冊資本、投資金額、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、組織形式、股權(quán)結(jié)構(gòu)等)。(2)境外企業(yè)章程及相關(guān)協(xié)議或合同。(3)外匯主管部門出具的境外投資外匯資金來源審查意見(需購匯或從境內(nèi)匯出外匯的)；我駐外經(jīng)濟(jì)商務(wù)參贊處(室)的意見(僅對中央企業(yè))。(4)國內(nèi)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以及法律法規(guī)要求具備的相關(guān)資格或資質(zhì)證明。(5)特殊目的公司最終控制人的身份證明文件。(6)特殊目的公司境外上市商業(yè)計(jì)劃書。(7)并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發(fā)行價(jià)格所作的評估報(bào)告。

商務(wù)部收到申請材料后，對于申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)在5個(gè)工作日內(nèi)一次告知申請人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。對于申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照要求補(bǔ)正申請材料的，應(yīng)當(dāng)予以受理。商務(wù)部自受理之日起15個(gè)工作日內(nèi)作出是否予以核準(zhǔn)的決定，應(yīng)出具書面核準(zhǔn)決定。獲得中國企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書后，設(shè)立人或控制人，應(yīng)向所在地外匯管理機(jī)關(guān)申請辦理相應(yīng)的境外投資外匯登記手續(xù)。

　　(二)特殊目的公司以股權(quán)并購境內(nèi)公司在境外上市

特殊目的公司以股權(quán)并購的形式并購境內(nèi)公司應(yīng)向商務(wù)部提交的文件，與外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司應(yīng)報(bào)送的材料有相同的部分，具體包括：(1)境內(nèi)公司最近1年股權(quán)變動和重大資產(chǎn)變動情況的說明；(2)并購顧問報(bào)告；(3)所涉及的境內(nèi)外公司及其股東的開業(yè)證明或身份證明文件；(4)境外公司的股東持股情況說明和持有境外公司5％以上股權(quán)的股東名錄；(5)境外公司的章程和對外擔(dān)保的情況說明；(6)境外公司最近年度經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告和最近半年的股票交易情況報(bào)告。

但是，特殊目的公司還需要另行報(bào)送：(1)設(shè)立特殊目的公司時(shí)的境外投資開辦企業(yè)批準(zhǔn)文件和證書；(2)特殊目的公司境外投資外匯登記表；(3)特殊目的公司最終控制人的身份證明文件或開業(yè)證明、章程；(4)特殊目的公司境外上市商業(yè)計(jì)劃書；(5)并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發(fā)行價(jià)格所作的評估報(bào)告。

若以持有特殊目的公司權(quán)益的境外公司作為境外上市主體，境內(nèi)公司還須報(bào)送以下文件：(1)該境外公司的開業(yè)證明和章程；(2)特殊目的公司與該境外公司之間就被并購的境內(nèi)公司股權(quán)所作的交易安排和折價(jià)方法的詳細(xì)說明。

境內(nèi)公司獲得核準(zhǔn)后，向商務(wù)部申領(lǐng)批準(zhǔn)證書。商務(wù)部向其頒發(fā)加注“境外特殊目的公司持股，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內(nèi)有效”字樣的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。

境內(nèi)公司應(yīng)自收到加注的批準(zhǔn)證書之日起30日內(nèi)，向登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)辦理變更登記。由登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)，分別向其頒發(fā)加注“自頒發(fā)之日起14個(gè)月內(nèi)有效”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

境內(nèi)公司向登記管理機(jī)關(guān)辦理變更登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先提交旨在恢復(fù)股權(quán)結(jié)構(gòu)的境內(nèi)公司法定代表人簽署的股權(quán)變更申請書、公司章程修正案、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件。

并購導(dǎo)致特殊目的公司股權(quán)等事項(xiàng)變更的，持有特殊目的公司股權(quán)的境內(nèi)公司或自然人，憑加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，向商務(wù)部就特殊目的公司相關(guān)事項(xiàng)辦理境外投資開辦企業(yè)變更核準(zhǔn)手續(xù)，并向所在地外匯管理機(jī)關(guān)申請辦理境外投資外匯登記變更。

特殊目的公司境外上市的股票發(fā)行價(jià)總值，不得低于其所對應(yīng)的經(jīng)中國有關(guān)資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估的被并購境內(nèi)公司股權(quán)的價(jià)值。

　　(三)特殊目的公司境外上市后的手續(xù)

境內(nèi)公司應(yīng)自特殊目的公司或與特殊目的公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境外公司完成境外上市之日起30日內(nèi)，向商務(wù)部報(bào)告境外上市情況和融資收入調(diào)回計(jì)劃，并申請換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告境外上市情況并提供相關(guān)的備案文件。

境內(nèi)公司取得無加注的批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)申請換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、外匯登記證。

境內(nèi)公司在前述期限內(nèi)未向商務(wù)部報(bào)告，境內(nèi)公司加注的批準(zhǔn)證書自動失效，境內(nèi)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)恢復(fù)到股權(quán)并購之前的狀態(tài)。

自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內(nèi)，如果境內(nèi)公司不能取得無加注批準(zhǔn)證書，則加注的批準(zhǔn)證書自動失效。

特殊目的公司的境外上市融資收入，應(yīng)按照報(bào)送外匯管理機(jī)關(guān)備案的調(diào)回計(jì)劃，根據(jù)現(xiàn)行外匯管理規(guī)定調(diào)回境內(nèi)使用。融資收入可采取以下方式調(diào)回境內(nèi)：(1)向境內(nèi)公司提供商業(yè)貸款；(2)在境內(nèi)新設(shè)外商投資企業(yè)；(3)并購境內(nèi)企業(yè)。

在上述情形下調(diào)回特殊目的公司境外融資收入，應(yīng)遵守中國有關(guān)外商投資及外債管理的法律和行政法規(guī)。如果調(diào)回特殊目的公司境外融資收入，導(dǎo)致境內(nèi)公司和自然人增持特殊目的公司權(quán)益或特殊目的公司凈資產(chǎn)增加，當(dāng)事人應(yīng)如實(shí)披露并報(bào)批，在完成審批手續(xù)后辦理相應(yīng)的外資外匯登記和境外投資登記變更。

境內(nèi)公司及自、然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入，應(yīng)自獲得之日起6個(gè)月內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。利潤或紅利可以進(jìn)入經(jīng)常項(xiàng)目外匯賬戶或者結(jié)匯。資本變動外匯收入經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，可以開立資本項(xiàng)目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后結(jié)匯。

　　摘自：肖金泉著《并購重組操作指引/新版“律師業(yè)務(wù)必備”叢書》