機會喪失理論的發(fā)展與現(xiàn)狀

(一)英國的理論與實踐

侵權(quán)中機會喪失理論在Kitchen v．Royal Air Force Association案中向前邁了一步之后便障礙重重。Hotson v．East Berkshire AreaHealth Authority案②可以視為機會喪失理論發(fā)展的一個反復(fù)。上議院拒絕在人身傷亡案件中適用機會喪失理論。該案中，一個男孩的臀部受傷，醫(yī)院未能及時診斷使得這個男孩落下殘疾。而診斷及時的話，這個男孩本來有25％的機會不致殘疾。病人起訴醫(yī)院要求其賠償因延診而失去的恢復(fù)健康的機會。法院拒絕在本案中適用機會喪失理論。

與之相似的一個重要案例是Gregg v．Scott案。①1994年原告左臂下方長了一個腫塊，被告(原告的醫(yī)生)當時告訴他該腫塊是良性的不需要處理。9個月后，另一個醫(yī)生建議他到醫(yī)院檢查。檢查結(jié)果顯示該腫塊是惡性腫瘤。但此時這個腫塊已經(jīng)擴散到原告的胸部。雖經(jīng)治療，但原告的病情一再反復(fù)，導(dǎo)致其治愈的可能性很小。原告起訴被告要求損害賠償，稱其疏忽的錯誤診斷讓原告未能及時就醫(yī)，延遲就醫(yī)極大地降低了原告康復(fù)的幾率。陪審團根據(jù)證據(jù)認定了本案事實：如果治療及時得當，原告可以再活10年的幾率是42％，被告的錯誤診斷將該幾率降低到25％。原告就該降低的存活機會提出賠償請求。初審法院認為即使是得當治療原告也不一定能再活10年(因為只有42％的幾率)，所以難以證明被告的疏忽導(dǎo)致了原告的損失，并以此為由駁回了原告的起訴。上訴法院也駁回了上訴。因此原告上訴至上議院。

上議院的法官認為每一件事故都有一個決定性的原因，而本案的決定性原因在于原告本身的基因，這種基因決定了原告遭受這種病痛。在原告見到他的醫(yī)生之前他的命運已經(jīng)是定數(shù)。就像Houston案中那個孩子的大腿命運一樣，在他從樹上摔下來的那一刻就被決定了。原告的命運不是由被告的行為決定的，因此該上訴被駁回。最后法官還稱接受此案等同于拋棄了大量的先例，到目前為止還沒有足夠的聲音支持他們改變現(xiàn)狀，因此也沒有足夠的理由背離先例。這個案子和Houston案一起，表明了英國法官對于機會喪失理論適用于人身傷害案件的態(tài)度。

至今，機會喪失理論的適用范圍在英國仍然是一個不斷激烈討論的問題。

甚至有人倡導(dǎo)將這一理論徹底摒棄，比如Mark Cannon(英國職業(yè)過失律師協(xié)會的主席之一)。也有人認為(Kitchen案中的律師)Gregg v．Scott案足以讓人們對機會喪失理論重新評價，應(yīng)該將該理論排除適用而應(yīng)該堅持在每個案子中適用“可能性衡量”(balance of　probabilities)來證明。這種觀點，用Dyson法官的話來說簡直“有著令人窒息的野心，與權(quán)威觀點柑悖并且是錯誤的”。

關(guān)于機會喪失理論的眾多紛爭多少與對該理論的認識有關(guān)。當原告適用機會喪失理論時需要證明的是什么呢?是應(yīng)該證明本應(yīng)達到某一個特定的結(jié)果還是應(yīng)該證明他僅僅失去了達到這樣特定結(jié)果的一個機會呢?而這種機會，有可能是比侵權(quán)法因果關(guān)系證明要求的可能性小的。而什么時候原告有權(quán)獲得全額賠償，什么時候只能獲得損失額的部分賠償呢?

對這個問題的解答依賴于對以下幾個概念的區(qū)分：原因(cause of loss)、賠償理由(head of loss)以及損失的定量(quantification 0floss)。

當還處于探討因果關(guān)系是否存在的階段的時候，我們的標準是“可能性的衡量”，這個時候機會喪失無關(guān)緊要。當我們到了損害的肯定性階段的時候，幾率是至關(guān)重要的，也是評價應(yīng)賠償多少的關(guān)鍵。關(guān)于此，Reid勛爵曾說：“因果關(guān)系階段，最重要的問題是一個特定的事情是否發(fā)生了，法庭必須從有或無中選擇一個。這個時候不存在幾率或者可能性的問題，只能是發(fā)生了或者沒有發(fā)生，是一個確定的結(jié)果，取決于證據(jù)傾向于哪一方。”Diplock勛爵對此補充道：“賠償?shù)挠嬎阋蕾囉诜ㄔ簩τ趯�來發(fā)生什么或者很可能發(fā)生什么事情的看法，對于某種特定的事情將要發(fā)生或者應(yīng)該發(fā)生的幾率，法院必須給出一個確定的答復(fù)，而賠償數(shù)額要根據(jù)這些幾率計算�！币虼藫p害賠償?shù)挠嬎汶A段通常涉及機會、幾率的喪失。

以上的闡述似乎會給人一種印象：機會喪失理論是關(guān)于損害賠償計算的，與因果關(guān)系無關(guān)。但實際上恰恰相反，機會喪失理論是一個因果關(guān)系階段的問題。上面闡述的“機會喪失”實際上與“機會喪
失理論”不同。雖然詞語上都可以用“l(fā)oss of a chance”，但是上面一段闡述中的“chance”翻譯成幾率更好，而“機會喪失理論”這個特定的用語僅指因果關(guān)系階段的理論，與損害賠償階段無關(guān)。之所以會有這種區(qū)別，是因為法律上已經(jīng)把機會的喪失作為損害的一種進行賠償，作為一種被認可的賠償理由。因此，機會喪失本身的證明也就是要求因果關(guān)系的證明，因果關(guān)系證明之后自然會有與機會喪失理論相對應(yīng)的賠償計算方法。這種因果關(guān)系的證明不同于侵權(quán)法上一般的標準。下文會詳細介紹。

至于機會喪失理論適用的范圍，英國和美國發(fā)展的差異很大。
在英國，機會喪失理論是最早在合同法中得到承認和發(fā)展的。
在什么情況下法律會將機會的喪失本身作為一個確定的賠償理由和
前提呢?英國學(xué)者認為，當權(quán)利義務(wù)的標的就是提供一定的機會時，
若責(zé)任人沒有履行義務(wù)提供該機會，此時這種機會的喪失就是一種
明確的可賠償?shù)膿p失。這種觀念在“開山案例”中就已經(jīng)得到體現(xiàn)。
chiplin案中的法官說：“該合同的特定的標的就是給予原告獲得最
終獎勵的機會�！睋Q句話說，如果違反義務(wù)的本質(zhì)是剝奪了原告獲得
特定有利結(jié)果的機會，那這種失去的機會就是“機會喪失理論”范圍
內(nèi)的機會。可見，英國學(xué)者對機會喪失理論的范圍的表述傾向于合
同法中的理論。而英國學(xué)者也多糾纏于一個案子是機會喪失理論的
案子還是“定量”的案子。至于是否將機會喪失理論適用于人身傷
害、醫(yī)療事故等案例，英國學(xué)術(shù)界還在爭論。法院有將機會喪失理論
用于醫(yī)療事故的先例。如前文所述Gregg v．scott案。
有人認為，只有當賠償理由被確定的時候機會喪失才有意義。
如果采用這種觀點的話，機會喪失本身就不是一個訴因，這也就意味
著想借助機會喪失理論的案例會消失遁形。而上議院對Gregg案及
H0tson案的態(tài)度增加了這種意見被認可的可能。畢竟在人身傷害
領(lǐng)域承認機會喪失理論會給英國的法院帶來很多的麻煩，因為這個
因果關(guān)系認定的標準跟先例出入太大。至于將機會喪失理論用于經(jīng)
濟糾紛卻拒于人身傷害之外的理由主要有兩個。第一個是人的身體
狀況與人的行為不同。造成身體健康問題的有一個決定性的原因，
這個原因需要經(jīng)過可能性衡量以確定是不是存在因果關(guān)系。而人的
行為是不確定的，就像一個人無法預(yù)計別人的行為，因此借助于機會
喪失理論是恰當?shù)�。另一個理由則認為，機會喪失案例的存在可以
被認為都涉及財產(chǎn)的損失。這種觀點無異于將財產(chǎn)的意義擴大，而
有些原告失去的東西真的就是財產(chǎn)嗎?比如說Chaplin小姐贏得比
賽成為演員對她來說是財產(chǎn)嗎?這些觀點會不會影響損害賠償?shù)姆?br>律使得機會喪失理論難以進入人身傷害和重大事故領(lǐng)域呢?結(jié)果還
有待時日才可知曉。但是確實有很多人，包括資深法官在內(nèi)，都希望
Hotson案和Gregg案失去效力。也許，機會喪失理論在英國進入人
身傷害領(lǐng)域只是一個時間問題，它應(yīng)該成為一個獨立的訴因而不是
用于衡量因果關(guān)系的存在。
(二)美國的發(fā)展與現(xiàn)狀
美國大多數(shù)機會喪失案件是關(guān)于醫(yī)療瀆職的，①但是跳出醫(yī)療
事故的范圍，可以將機會喪失理論適用到更廣的范圍。普遍適用的
規(guī)則如下：“(1)被告過失性地未能盡其對被告的義務(wù)，該義務(wù)是保
護受害者的對某個更好結(jié)果的預(yù)期；(2)被告對受害者的義務(wù)或者
基于一種特殊關(guān)系，或者基于其他有義務(wù)保護受害者有更好結(jié)果可
能性的關(guān)系；(3)被告的侵權(quán)行為減少了受害人本可以獲得的更好
結(jié)果的機會；(4)并且被告的侵權(quán)行為是不能準確地確定是否沒有
該侵權(quán)行為原告就會有一個更好的結(jié)果的原因�！雹�
在瀆職案件中，證明因果關(guān)系有幾個難點。當一個損害可能是
由被告的過失或先有狀況造成時，證明是個難點。如果無法證明減
少的康復(fù)機會更可能是被告的過失而不是先有的狀況造成的話，法
院根據(jù)傳統(tǒng)因果關(guān)系很可能認定因果關(guān)系要件不成立。③一個瀆職
案件的受害者，如果他的先有狀況的康復(fù)可能小于50％的話，他就
不能證明他的損害結(jié)果由被告造成，也就根本沒有訴因起訴過失行
為人。①換句話說，如果醫(yī)生的過失有49％的可能造成了被告的康
復(fù)機會減少，有51％的可能是原告本來就有的狀況造成了損害，原
告就不能得到賠償。
很多年以來，Kuhn v．：Banker案②中的判決代表了醫(yī)療過失案
例中法院關(guān)于因果關(guān)系的態(tài)度。該案中，原告的胯骨受損后到
Banker醫(yī)生處治療。Banker醫(yī)生為其在幾處照了x光片，固定夾板
后又移除了夾板并要求原告在沒有任何幫助的情況下走路，盡管原
告說有一種越來越疼的感覺。6個月后，原告去了另一個醫(yī)生處，該
醫(yī)生作證說被告得知原告走路時有疼痛感應(yīng)該積極地處理。被告的
這種不作為使得原告必須接受一個手術(shù)，手術(shù)后殘疾的風(fēng)險是50％
到75％。俄亥俄州最高法院準許了被告的直接判決動議，認為在醫(yī)
療瀆職訴訟中原告必須證明如果沒有不當醫(yī)療原告很可能避免了損
傷。該案中，原告的唯一專家證人不能證明如果被告給予了原告適
當治療，原告的胯骨很可能已經(jīng)治愈。因此，法院直接判決支持了被
告。因為如果陪審團發(fā)現(xiàn)證據(jù)支持一個“很可能”的存在，才會認為
原告滿足了證明要求。
機會喪失理論發(fā)展的部分原因就是作為在醫(yī)療瀆職案件中證明
因果關(guān)系的Kuhn規(guī)則的替代。Kuhn規(guī)則要求原告證明其不能恢
復(fù)更可能是被告的過失造成，而機會喪失規(guī)則中，原告不必以優(yōu)勢證
據(jù)證明因果關(guān)系。原告只需要能確定地證明他得到更好結(jié)果的機會
減少了或者遭遇更差結(jié)果的機會增加了即可。機會喪失理論也是對
一些案子中有本質(zhì)的不公平作出的回應(yīng)。法院采取了機會喪失理
論，不僅使原告可就醫(yī)生造成其失去的少于50％的康復(fù)幾率獲得損
害賠償，還使因果關(guān)系要件變得更加寬松。①

盡管很大一部分機會喪失的案件是醫(yī)療瀆職案件，但是法院還將該理論適用于其他很多領(lǐng)域，學(xué)者們也提倡將之適用于其他領(lǐng)域。最早擴展了機會喪失理論適用范圍的是關(guān)于雇傭歧視的集體訴訟案，即Hameed v．International Assn案。②在這些案子中，雖然沒有使用“機會喪失”這個詞，但是第八巡回法院已經(jīng)將機會喪失理論運用于集體雇傭歧視損害中。該案中，明顯包含了一個機會喪失的損害計算方法。案中，被一個學(xué)徒項目拒絕的非裔美國人，認為他們受到錄取歧視而起訴。法院以該項目的錄取比例(33．6％)來計算非裔美國人應(yīng)該被該項目錄取的比例，并將這個比例與非裔美國人實際被錄取的比例相比，法院發(fā)現(xiàn)被告的歧視行為將非裔美國人被錄取的比例降低到10．9％。這種計算方法的結(jié)果顯示應(yīng)該有另外45個非裔美國人被允許參加該項目。因為法院沒辦法決定哪45個非裔美國人應(yīng)該參加，所以法院將賠償款平分給了原告。

Hameed案6年后，有人以其妻子的不當死亡起訴煙草公司，即ntonio Ciponone v．IAggett Group，Inc．案③。原告稱被告未能銷售一種替代性的香煙而增加了他妻子得肺癌的風(fēng)險，并且這種風(fēng)險的增加是其妻子死亡的一個“實質(zhì)性因素”。盡管陪審團裁決被告因違反明示擔(dān)保而支付400，000美元，但法院拒絕在該案中采用機會喪失理論。法院認為近因標準就是一個可能的替代設(shè)計“可以防止損害發(fā)生”。

機會喪失理論除了用在不當死亡、產(chǎn)品責(zé)任以及雇傭歧視案件中，一些學(xué)者還建議擴大該理論的適用范圍，比如說用于法律瀆職案件和教育瀆職案件。機會喪失理論運用于很多種訴訟顯示了它在很多情況下的適應(yīng)性，這也許就是該理論的主要倡導(dǎo)者Joseph H．I(ing Jr．教授在探討該理論時不將其限于醫(yī)療瀆職案件的原因。①

　　摘自：沈四寶著《國際商法論叢(第10卷)》