憲法學(xué)思考的啟動要件視角

法學(xué)的思考，通常并不首先從實體層面切入，而是要先考察其前提性的程序問題；憲法學(xué)的思考亦然。

(一)部分社會法理的視角

并不是每一項涉及憲法問題的事件，都能長驅(qū)直入憲法審查程序乃至獲得實體裁決，它們需要滿足一定的要件性前提，那就是憲法審查的“啟動要件”(thresholddoctrines)。這是憲法審查程序內(nèi)的門檻，這道門檻的高低，是對憲法審查資源供給的國家判斷，并直接影響憲法審查申請者的相關(guān)權(quán)益。憲法案件除了需要滿足正面描述的要件外，如果其本身涉及不適合由審查機關(guān)作出實體判決的內(nèi)容，則仍然無法獲得實體判決，于此就形成一類啟動要件，被統(tǒng)稱為“特定阻卻原理”，政審門事件與這其中的一項原理具有一定的相關(guān)性，這項原理是“部分社會”法理(panial society)。①

何謂“部分社會”?從外延上看，它由各類社會團體構(gòu)成。其性質(zhì)可以分別通過其與兩個對應(yīng)概念——國家、市民社會——的比較來展示這項術(shù)語的意蘊。首先，“部分社會”不同于國家。各類團體，大到國際社會，小到協(xié)會、公司、學(xué)校等機關(guān)、企事業(yè)單位，從組織的嚴(yán)密性與秩序的完備性看，國家是人類社會現(xiàn)階段“最完整的社會”，如同黑格爾說國家是“自由的最高定在”；相對應(yīng)地，其他社會團體從宗旨、性質(zhì)、功能等方面的完整性看，只可稱為“部分社會”，國家將其主權(quán)下的各個地域及功能性的部分社會統(tǒng)一在自己的法秩序下。②其次，“部分社會”不同于一般的市民社會。國家一社會的二分格局中，私主體的意思自治應(yīng)得到保障，公權(quán)力不宜貿(mào)然介入，但基于保障公共利益或其他私主體的法益不受侵害，公權(quán)力得以中立的姿態(tài)介入。不同于市民社會的一般領(lǐng)域，自治團體具有自律性規(guī)范，極大地拔高了從公權(quán)力介入其內(nèi)部糾紛的門檻。這些自治團體就構(gòu)成了不同于一般市民社會的“特殊的部分社會”。蠕要指出的是，部分社會并非僅僅包括私人團體而完全隸屬于市民社會，它也包含了一些類型的公共團體。

根據(jù)“部分社會”法理的原理，憲法審查權(quán)作為一項國家權(quán)力，不應(yīng)介入不同于一般市民社會的“特殊的部分社會”，以維系其內(nèi)部的自治或自律性。這項法理主要發(fā)源于日本司法審查的判例。作為本文所關(guān)注政審事件的當(dāng)事一方軍校，是軍隊系統(tǒng)設(shè)置的學(xué)校，這恰恰處于兩類典型的部分社會的交集上：無論學(xué)校，還是軍隊，都是典型部分社會。

就學(xué)校而言，無論是在公立學(xué)校還是私立學(xué)校，均屬于典型的“部分社會”。日本的富山大學(xué)學(xué)分認定事件的判決，是在公立大學(xué)領(lǐng)域明確運用了“部分社會”法理的案件，“大學(xué)無論是國立的還是私立的，都是以學(xué)生教育和學(xué)術(shù)研究為目的的教育研究設(shè)施，對于為達到其設(shè)置目的的必要事項，即使法令中沒有特別規(guī)定，(大學(xué))也具有通過內(nèi)部規(guī)則予以規(guī)定和實施的自律性、概括性權(quán)能，形成不同于一般市民社會的特殊的部分社會”。所以，將與大學(xué)相關(guān)的所有法律上的糾紛均納人憲法審查的管轄范圍是不可能的。該判決接著對涉及大學(xué)的不同糾紛進行了區(qū)分，其中，“與一般市民法秩序沒有直接關(guān)系的內(nèi)部問題”。例如，學(xué)生學(xué)分授予，作為“純粹的大學(xué)內(nèi)部問題應(yīng)該由大學(xué)自主、自律的判斷”，而并非屬于憲法審查對象，但涉及市民法秩序時，阻卻憲法審查的做法則不再適宜。①

昭和女子大學(xué)事件，則是發(fā)生在私立大學(xué)的一個事件，起因于一些學(xué)生未告知學(xué)校徑自參加反對法案的簽名運動，或未經(jīng)學(xué)校許可徑自加入校外政治團體，被校方認為違反了作為校規(guī)之具體細則的“生活要錄”，要求“在家反省”；又因他們向媒體公開了大學(xué)調(diào)查學(xué)生活動的實情，受到退學(xué)處分。當(dāng)事學(xué)生遂以“生活要錄”違憲為由，提起訴訟請求確認其學(xué)生資格。日本最高法院判決基于“部分社會”法理作了如下闡述：“大學(xué)無論是國立的還是私立的，都是以學(xué)生教育和學(xué)術(shù)研究為目的的公共性設(shè)施，即使法律沒有特別規(guī)定的情況下，為達到其設(shè)置目的，也有權(quán)根據(jù)校規(guī)對必要事項加以單方規(guī)定，并據(jù)此約束在校學(xué)生�！边M而判決，本案的“生活要錄”，“若斟酌該大學(xué)是宣揚其學(xué)生思想之穩(wěn)健中正而具有保守型傾向的私立大學(xué)”，就不能斷定其是不合理的規(guī)定，因為退學(xué)處分也屬于懲戒權(quán)者的裁量權(quán)范圍內(nèi)。②

當(dāng)然，“部分社會”法理并非一味地充當(dāng)阻卻危及社團內(nèi)部秩序的實質(zhì)性審查的擋箭牌，另外，它也提防著因過度阻卻而危及人權(quán)保障，在社團內(nèi)部秩序和與成員外部自由之間權(quán)衡利弊，是基于“部分社會”法理的啟動要件審查活動的實質(zhì)。

本事件當(dāng)事人扈佳佳所報考的并非一般的公立學(xué)�；蛩搅�學(xué)校，而是由軍隊設(shè)立的院校；加上軍隊這一獨立王國的背景，軍校的“部分社會”色彩更加濃厚。當(dāng)事人在報考階段盡管沒有成為軍校的學(xué)生，考生與軍校之間的關(guān)系，與學(xué)生與軍校之間的關(guān)系，在“部分社會”法理的視野下，并沒有質(zhì)的區(qū)別。軍隊院校自然有權(quán)對選拔考生的要求加以單方規(guī)定，據(jù)此考察考生是否具有成為一名軍校學(xué)生的稟賦，乃至成為合格軍人的稟賦，③選拔符合軍隊發(fā)展需要的學(xué)生。這里直接涉及的當(dāng)事人法益是選擇受教育機構(gòu)的自由，這項法益的基本權(quán)利類型歸屬，可以是多項的，④在軍隊院校選拔學(xué)生的自主權(quán)與報告者選擇受教育機構(gòu)的自由之間進行權(quán)衡，總體而言，這項權(quán)衡并沒有溢出軍隊院校裁量權(quán)的范圍。

然而，當(dāng)事人所報考的軍校，并沒有直接卷入這個事件，事件尚只發(fā)展到仇莊鄉(xiāng)派出所拒絕在《政審表》上蓋章的層面。當(dāng)事人以當(dāng)事公安部門為被告訴至法院，安次區(qū)人民法院不予受理的非書面裁決，是否可以以《行政訴訟法》第12條第l項規(guī)定的人民法院不受理“國防、外交等國家行為”，或者其他法律依據(jù)為依據(jù)，在行政訴訟層面尚有可討論的空間，但法院以派出所沒有法定義務(wù)在《政審表》上蓋章為由，①并且拒絕出具書面說明的做法，至少在程序上存在瑕疵。

不論受理與否，這里所涉及的憲法問題是：教育部、公安部、總政治部聯(lián)合發(fā)布的《軍校政審規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定的合憲性問題。這個實體憲法問題的前提問題是，對《軍校政審規(guī)定》的挑戰(zhàn)，能否通過“部分社會”法理的考察。軍事法規(guī)和軍事規(guī)章，作為軍隊內(nèi)部的規(guī)范性法律文件，對其挑戰(zhàn)，顯然也屬于“部分社會”法理所涵蓋的領(lǐng)域。教育部、公安部作為聯(lián)合發(fā)文機關(guān)的存在，并不排除仍可運用“部分社會”法理進行分析。但是，國家行政機關(guān)作為并列的發(fā)文機關(guān)，一方面表明，《軍校政審規(guī)定》所調(diào)整的軍校入學(xué)問題，并不是純粹的軍隊內(nèi)部事務(wù)；另一方面表明，《軍校政審規(guī)定》本身作為軍事規(guī)章和行政規(guī)章的合體，“部分社會”法理即使可以阻卻其作為軍事規(guī)章的面向受實體審查，但行政規(guī)章的合憲性問題，為對其進行實體性考察打開了缺口．

　　(二)窮盡法律問題的視角

在法律位階譜系中，行政規(guī)章并不是與憲法相鄰的規(guī)范性法律文件。因此，對其審查，首先不是一個合憲性問題，而是一個合法性問題，申言之，應(yīng)逐層考察其相關(guān)規(guī)定是否符合相鄰上位法的規(guī)定，而不應(yīng)首先當(dāng)越級徑直向更高位階的上位法逃逸。與之相關(guān)，在憲法審查中，嚴(yán)格區(qū)分法律問題和憲法問題，一方面，在啟動要件環(huán)節(jié)，通過“窮盡法律救濟原則”(the exhaustion doctrine)，對于可以經(jīng)由法律途徑獲得救濟的爭議，拒絕給予實體性的憲法裁決；另一方面，在審查與裁決過程中，通過法律問題來回避對憲法問題的直接裁決，是憲法審查消極主義立場的一個典型體現(xiàn)。憲法審查通過這樣的區(qū)分，來確保關(guān)于憲法問題的分析是在窮盡法律問題之后出現(xiàn)。

事件系爭的《軍校政審規(guī)定》由教育部、公安部、總政治部聯(lián)合發(fā)布，屬于規(guī)章層面的規(guī)范性文件。該規(guī)定開篇規(guī)定了其制定依據(jù)是“《中華人民共和國現(xiàn)役軍官法》、《中華人民共和國兵役法》等有關(guān)法律、法規(guī)”，根據(jù)前面關(guān)于政審制度的梳理可以發(fā)現(xiàn)，在其作為行政規(guī)章的面向上，上位的行政法規(guī)和法律依次是：《征兵工作條例》[2001]、《兵役法》[1998]和《現(xiàn)役軍官法》[2000]。

如前所述，1985年發(fā)布、2001年修訂的《征兵工作條例》，用第四章專章規(guī)定“政治審查”，該章三個條文分別規(guī)定了征兵工作中政審環(huán)節(jié)的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)、實施機關(guān)和“逐個進行政治復(fù)審”的要求，但該章沒有就政審標(biāo)準(zhǔn)作出具體規(guī)定。1984年通過、1998年修改的《兵役法》更是沒有直接涉及政治審查或者規(guī)定服兵役公民應(yīng)具備的政治條件，與政治審查、政治條件最為相關(guān)的一個條文只是第3條第3款規(guī)定：“依照法律被剝奪政治權(quán)利的人，不得服兵役�！薄冬F(xiàn)役軍官法》第8條粗線條地規(guī)定了軍官的四類基本條件，但并沒有規(guī)定這些基本條件同樣可適用于對士兵的招募，以及軍隊院校招收普通中學(xué)高中畢業(yè)生和軍隊接收普通高等學(xué)校畢業(yè)生政治條件審查。

對于缺乏上位法明確依據(jù)的現(xiàn)象，一方面，可思考《軍校政審規(guī)定》制定主體，對于不予錄取和接收的情形的規(guī)定是否有設(shè)定權(quán)；另一方面，可直接依據(jù)憲法審查系爭的相關(guān)規(guī)定。

當(dāng)然，依據(jù)我國規(guī)范性文件備案審查制度的設(shè)置，擁有“解釋憲法”或“監(jiān)督憲法實施的實施”之權(quán)力的憲法審查主體全國人大及其常委會，①無權(quán)直接審查行政規(guī)章的合憲性，只有國務(wù)院有權(quán)改變或撤銷不適當(dāng)?shù)男姓��?guī)章；但是，全國人大常委會可以通過運用“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”的權(quán)力，②間接實現(xiàn)其對行政規(guī)章的合憲性控制。這個迂回的進路，至少在現(xiàn)行制度中，為行政規(guī)章的憲法審查提供了微弱的可能性，也為下文對實體問題展開的思考，找到一個得以勉強附著的平臺。

　　摘自：胡錦光著《2009年中國十大憲法事例評析》