二、非法經(jīng)營罪的想象競合


　　有些國家在刑法中對想象競合作了規(guī)定。例如，《日本刑法》第54條將想象競合與牽連犯一同規(guī)定，“一個行為相當(dāng)于數(shù)個罪名或以犯罪手段或結(jié)果所致的行為屬于其他罪名時，以最重刑處罰”�！抖砹_斯刑法典》第17條第2款規(guī)定：“一個行為(不作為)含有本法典兩條或更多條規(guī)定的犯罪要件的，亦視為數(shù)罪�！�
我國學(xué)者對想象競合犯存在不同的認(rèn)識。例如，有學(xué)者認(rèn)為，想象競合是指以一個故意或者過失，實施了一個行為，侵犯了數(shù)個刑法所保護(hù)的客體。想象競合犯具有以下特征：一是行為人實施的是一個行為。所謂一個行為，是指基于一個犯意所實施的行為，無論是確定的犯罪故意，還是概括的故意都可以成立。過失行為也可以成立想象競合犯。二是一個行為觸犯數(shù)個罪名，即一個行為在外觀上同時構(gòu)成刑法所規(guī)定的數(shù)個犯罪。三是行為人實施的一行為觸犯的數(shù)罪名間具有不相容慨念的關(guān)系。②有學(xué)者認(rèn)為，想象競合犯是指行為人實施一個危害行為而觸犯數(shù)個罪名。想象競合具有以下特征：一是一行為侵犯了數(shù)個犯罪客體，而不是造成了數(shù)個危害結(jié)果；二是行為人主觀上具有針對不同客體的數(shù)個罪過。①
針對法條竟合與想象競合的區(qū)分，我國學(xué)者均做了相關(guān)論述。例如，有學(xué)者認(rèn)為，想象競合與法條競合的性質(zhì)有所不同：法條競合是法律條文的競合，是法條的現(xiàn)象形態(tài)；法條競合是犯罪所侵犯的社會關(guān)系的錯綜交織以及法律規(guī)定的交錯規(guī)定所造成的，法條之間的這種聯(lián)系不以犯罪的發(fā)生為轉(zhuǎn)移。也就是說，無論犯罪是否發(fā)生，均可以通過法條內(nèi)容的分析確定其競合關(guān)系。想象競合是犯罪行為的競合，是犯罪的現(xiàn)象形態(tài)。想象競合犯所觸犯的兩個法條之間的聯(lián)系，是以犯罪行為為紐帶的，沒有法條上的原因。②有學(xué)者認(rèn)為，法規(guī)競合與想象競合的根本區(qū)別在于：(1)犯罪構(gòu)成要件的不同，法規(guī)競合只有一個行為、一罪過和一個構(gòu)成結(jié)果，即要求這些要件都“一星管二”；想象競合則往往是一行為、數(shù)罪過和數(shù)個結(jié)果，即只要求一行為扮演雙重角色。(2)競合成因不同，法規(guī)競合本源于法條關(guān)系上的包容或交叉，其成因是刑事立法上的錯綜規(guī)定，是一個犯罪行為觸犯這種具有包容或交叉關(guān)系的法條的結(jié)果。想象競合則本源于本身具有一定實在內(nèi)容的形式數(shù)罪事實，如數(shù)罪過、數(shù)結(jié)果等。(3)適用法律不同。法規(guī)競合只能適用一個法律條文而排斥其他法律條文。法規(guī)競合中的諸種事實特征歸根結(jié)底只與一個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成全部相符，即其中一個法條才是對法規(guī)競合的最全面、最準(zhǔn)確的法律評價。想象競合犯中除行為以外的其他諸種事實特征分別與其所觸犯的數(shù)法條中規(guī)定的犯罪構(gòu)成相符，即用其所觸犯的數(shù)法條中哪個法條進(jìn)行法律評價都可以。⑧有學(xué)者認(rèn)為，想象競合犯與法條競合犯的本質(zhì)區(qū)別在于兩者犯罪構(gòu)成事實的不同。想象競合犯中包括一個危害行為、數(shù)個罪過、侵犯數(shù)個客體，“數(shù)罪”間只是共用一個主體和一個危害行為，而犯罪構(gòu)成其他方面的事實如罪過、客體則是分立的。法規(guī)競合犯有重合型與包容型兩種，不論哪一種，整體地看都只有一個危害行為、一個主觀罪過、侵犯單一客體。重合型法規(guī)競合中，“數(shù)罪”中所有犯罪構(gòu)成事實要素都是共用的；包容型法規(guī)競合中，被包容罪的全部事實要素都被另一犯罪所共用。④
筆者認(rèn)為，想象競合犯與法條競合犯的區(qū)別關(guān)鍵在于所涉罪名能否完全評價“一行為”的所有犯罪構(gòu)成要件事實。凡是每個罪名均能夠完全評價“一行為”的所仃弛"構(gòu)成要件事實的，屬于法條競合。例如，行為人實施招搖撞騙行為騙取數(shù)額較大的財物，同時觸犯招搖掩騙罪和詐騙罪，形成法條競合。此時無淪川兩罪構(gòu)成要件中的哪一個來評價均是完全吻合，不存在過剩的事實沒有得到評價。凡是每個罪名均不能完全評價“一行為”的所有犯罪構(gòu)成要件事實的，即無淪是用觸犯的數(shù)罪構(gòu)成要件中的哪一個來評價均不足完傘吻合，而是存在過剩的事實沒有得到評價的，屬于想象竟合。例如，行為投擲兇器，故意致死一人，過失傷害一人，用故意殺人罪來評價此一行為就剩下過失傷害一人的事實沒有被評價，用過失致人死亡罪來評價此一行為就剩下故意致死一人的事實沒有被評價。凡是只有一個罪名能完全評價“一行為”的所有犯罪構(gòu)成要件事實而另一個罪名不能完全評價，所有犯罪構(gòu)成要件事實的，不發(fā)生競合，直接以前者定罪處罰。例如，交通肇事致2人死亡、3人重傷、5萬元財產(chǎn)損失的行為，只有交通肇事罪能完全評價，而過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪均不能完全評價，直接以交通肇事罪論處。
就非法經(jīng)營罪的想象競合而言，學(xué)者和實務(wù)界均有所論述。例如，有學(xué)者認(rèn)為，如果行為人生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品是法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專丈或者其他限制買賣的物品，那么，這種情況屬于刑法理論上的想象競合犯，應(yīng)以其中的重罪定罪并從重量刑。①有學(xué)者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，產(chǎn)品本身足法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪和非法經(jīng)營罪的想象競合犯，應(yīng)從一重處斷。②最高人民法院業(yè)務(wù)部門同志也認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣煙、鹽等商品構(gòu)成犯罪的行為，既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時，由于煙、鹽等屬于國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的擘營、專賣物品，所以又構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對此，根據(jù)刑法理論關(guān)于想象競合犯擇一重罪處罰的原則，應(yīng)按照具體犯罪行為可能判處的具體刑罰的輕重，選擇可能被判處較重刑罰的犯罪定罪處罰。⑧筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等罪名之間既可能發(fā)生法條競合關(guān)系，也可能發(fā)生想象競合的關(guān)系。只有根據(jù)上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，才能準(zhǔn)確地適用。想象競合犯的處罰原則應(yīng)實行擇一重罪定罪的原則，并將未被此罪評價的犯罪構(gòu)成要件事實作為從重處罰的情節(jié)考慮。

摘自：劉樹德著《“口袋罪”的司法命運:非法經(jīng)營的罪與罰》