二、中外律師制度類型之問的比較分析


通過以上對世界上有代表性的不同類型律師制度的介紹，可以對其進行比較分析，并在此基礎上反思我國律師制度的不足，從而為我國律師制度的發(fā)展和完善指明方向。
(一)律師分類的比較
由于各國歷史傳統(tǒng)和律師制度的不同，在一些國家中形成了律師的分類。如前所述，英國是典型的二元制律師國家，其律師分為事務律師和出庭律師，而在出庭律師中又分化出了“皇家律師”。不同類型的律師從事不同的律師事務，擁有不同的社會地位，具有不同的職業(yè)前景等。在美國，按照公私標準將律師分為私人律師和公職律師，兩者之間沒有高低貴
賤之分，只是服務的對象不同，這樣可以使業(yè)務分流，使得律師“術業(yè)有專攻”，成為某一方面律師事務領域的精英。
在我國，律師雖然沒有大小之分，業(yè)務上也沒有分流，但是也有分類。我國的律師有專職律師、兼職律師、特邀律師之分，還有初級律師、中級律師和高級律師之分。專職律師是指以律師為唯一之職業(yè)；兼職律師是指取得律師執(zhí)業(yè)證書從事律師執(zhí)業(yè)，但是又繼續(xù)保持與原來工作單位的關系；特邀律師是指離退休的政法工作人員，經司法部門批準，持“特邀律師”證書，從事法律事務。我國允許多種律師存在有利于發(fā)揮兼職律師和特邀律師的積極作用，彌補我國律師人員的不足，但其消極作用也是非常明顯的：“這既不符合律師的專業(yè)化要求，也不符合律師平等原則；人為地對律師評定初級、中級和高級職稱，亦不利于律師之間的公平競爭�！雹僖蚨�，我們應取消目前的律師分類，以提高律師的專業(yè)化水平，促進律師的公平競爭，實現律師業(yè)的健康發(fā)展。
(二)律師資格的比較
由于律師職業(yè)的神圣性，各國均規(guī)定了較高的律師資格獲取條件。第一，在國籍上，大多數國家都規(guī)定，取得律師資格的只能是本國公民，我國也規(guī)定為享有選舉權與被選舉權的本國公民。此種規(guī)定既符合我國的國情，也符合大多數國家的慣例。第二，在學歷條件上，由于律師是一個技術性要求很高的行業(yè)，律師不僅需要精通法律知識，同時還要有嚴密的邏輯思維能力，高超的語言駕馭能力以及清晰的表述能力，因而，在對報考律師的人員的學歷要求上，各國一般要求必須具有法學本科學歷，非具有法學本科學歷的須通過考試部門專門設立的課程或培訓方可報名參考。其中，美國和法國的學歷要求比較高，要求必須具有法學碩士學位。我國對學歷的要求是大學本科畢業(yè)即可，在某些地區(qū)還可放寬為法學�？�，這符合我國目前教育比較落后的國情，同時也是與世界接軌的表現。但是這其中的差距還很大，我國學歷要求雖然也是大學本科畢業(yè)，但并區(qū)分法學與非法學，對非法學本科畢業(yè)的沒有額外要求，這無形中降低了報考律師的資格要求，不利于提高我國律師的素質，實現我國律師的專業(yè)化發(fā)展。因而，我們應修改我國律師資格中的學歷要求，區(qū)分法學本科與非法學本科，對非法學本科報考律師增加額外規(guī)定，要求其報考律師前先要完成考試部門指定的法律課程的學習，類似于英國律師制度中對非法學專業(yè)申請者的規(guī)定。第三，在考試要求上。各國均規(guī)定申報律師資格者一般都要通過考試，才能獲得律師資格。但各國具體規(guī)定不同，德國自1878年起，就開始實行法官和律師從業(yè)資格一體化的國家考試制度，日本自1949年起，開始實行律師資格、法官資格和檢察官資格考試一元化
的司法考試制度，2002年起，我國開始實行律師、法官和檢察官考試三者合一的全國統(tǒng)一司法考試。不僅是因為這是大多數國家的通例，更重要的是從我國當時的實際情況出發(fā)對律師制度作出的重大改革。首先，在改革之前，我國對法官和檢察官的硬性要求僅需具有大學文憑即可，不論其專業(yè)如何，導致長期以來法官和檢察官的法律素質較低。其次，律師、法官和檢察官三者之間具有共同性。一般情況下，我們只是看到三種職業(yè)的差別，卻忽視了三者同屬于法律工作者，都是在運用法律實現社會公平與正義，統(tǒng)一的考試使其更加強烈認識到三者是一個共同體。最后，這也是我國法制統(tǒng)一的需要。法制統(tǒng)一需要法律工作者對法條有統(tǒng)一的認識、同樣的運用，才不會出現三種職業(yè)之間的分化和決裂，減少司法決斷中的混亂。第四，實習要求。美國、英國等國不僅要求報考者必須具有大學法學本科的學歷，還要求其畢業(yè)后實習2～5年才能報考律師。這樣可以積累實務經驗，為以后的執(zhí)業(yè)做好準備，保障律師隊伍的整體素質。但我國并無此項要求，僅規(guī)定獲得律師資格后，執(zhí)業(yè)前必須實習一年，考核合格后，才能執(zhí)業(yè)。這也降低了我國報考律師人員的要求，報考律師者一般僅有理論知識，而無實踐知識，取得律師資格后的實習也往往流于形式，從而使我國律師的業(yè)務素質較低，實踐經驗缺乏，不能盡早地正常開展執(zhí)業(yè)活動。因此，我們應重視報考律師者的實踐經驗，應修改相關規(guī)定，延長報考者的實習期限，以提高未來律師的素質和水平。
(三)律師執(zhí)業(yè)機構的比較
各國律師執(zhí)業(yè)機構的組織形式多種多樣，主要有律師事務所、律師辦公室、律師分會、律師樓等。其中，律師事務所是最主要的形式。但各國律師事務所的具體形式有很大的不同。例如，美國律師事務所分為三類：一是個人律師事務所，可以受理全部案件，自負盈虧，獨立核算；二是聯合經營律師事務所，由多個個人律師事務所聯合在一起，設立一個共同的律師辦公室，共同雇傭辦事員，但各個人律師事務所保留自己名稱，獨自承辦案件，對各自當事人負責；三是合伙經營律師事務所，它一般由4～5名律師組成，由合伙人共同承擔執(zhí)業(yè)風險。英國的律師事務所分為出庭律師單獨設立的個人律師事務和事務律師合伙設立的律師行兩種。在我國，改革開放后的律師執(zhí)業(yè)機構不再具有行政功能和國家所有的色彩，走向了中介服務機構的行列。2007年修訂的《律師法》規(guī)定了我國律師事務所的三種形式，即國資律師事務所、合伙律師事務所、個人律師事務所。取消了原來的合作律師事務所，增加了個人律師事務所。既實現了與國際接軌，又考慮了中國的國情，適應了市場經濟發(fā)展的多元化需求。
(四)律師業(yè)務范圍的比較
世界各國律師的業(yè)務活動范圍是非常廣泛的，依據不同的標準可以劃分為不同的種類。例如，根據“訴”的標準，可以將律師業(yè)務分為爭訟業(yè)務和非爭訟業(yè)務；依據承辦的事件是否需要出庭，可將律師業(yè)務劃分為出庭業(yè)務和非出庭業(yè)務；以律師代理的內容為標準，可將律師業(yè)務分為民事訴訟業(yè)務、刑事訴訟業(yè)務、非訟代理業(yè)務。世界各國的律師在具體執(zhí)業(yè)中可能會有差別，但幾乎都涵蓋了以上的業(yè)務范圍。在各國律師業(yè)務中，最有特色的是美國的政府法律顧問業(yè)務。這一業(yè)務領域為律師的發(fā)展拓展了生存的空間，也有利于發(fā)揮律師在政治中的作用。受此影響，近年來，在我國個別省政府部門已出現了公職律師，建立了公職律師辦公室，專門為政府部門提供法律服務。例如，2003年揚州市的有關部門設立公職律師辦公室；2007年貴州省工商局成立公職律師辦公室；2010年貴州省稅務局也成立了公職律師辦公室。這有利于各級政府依法決策和依法行政，推進社會主義法治建設的進一步發(fā)展，也有利于提高律師的社會地位，促進我國律師業(yè)的健康發(fā)展。
(五)法律援助制度的比較
法律援助制度是國家責任和社會責任的體現，也是法律面前人人平等原則的具體表現。世界各國均規(guī)定了不同形式的法律援助制度，為經濟困難的刑事被告人提供法律援助。這是各國法律援助的共同之處。但對于何謂經濟困難，各國卻有不同的標準。例如，在日本，下列收入者可以成為援助對象：單身者，月收入在12萬日元之下；2口之家，月收入在16．5萬日元以下；3口之家，月收入在19．5萬日元以下；4口之家，月收入在22萬日元之下。在法國，無論本國公民還是外國公民，只要當事人收入低于1000歐元，都享有獲得法律援助的權利。在援助的方式上，大多數國家一般是減免相關費用或直接發(fā)給金錢補助。在援助范圍上，各國寬窄不等，范圍較窄的國家如日本，其援助范圍僅限于訴訟審判方面，其他的不包括在內。范圍較寬的國家如英國，其援助的范圍既包括訴訟方面的，也包括非訴訟方面的。目前，我們已通過《法律援助條例》基本確立了我國的法律援助制度，規(guī)定了法律援助的責任主體、援助范圍與對象、援助的形式、援助的具體程序、援助的責任等，但其不足也是非常明顯的。首先，我國民事、行政案件法律援助范圍比較狹窄。目前，我國民事、行政案件法律援助的對象僅限于六種案件，即請求國家賠償的；請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；請求發(fā)給撫恤金、救濟金的；請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的；請求支付勞動報酬的；主張因見義勇為行為產生的民事權益的。因此，我們應修改現行的法律規(guī)范，擴大民事、行政案件法律援助的范圍。其次，我國法律援助的“經濟標準”過低。對于法律援助的對象，我國原則上規(guī)定了其“經濟標準”即經濟困難，但何謂“經濟困難”?我國法律卻沒有明確規(guī)定，實踐中，一般以最低生活保障線為標準。但最低生活保障線偏低，人數十分有限，這樣就會使許多超過最低生活保障線但又比較貧困的人無法申請法律援助，對此，我們應細化并提高我國法律援助的“經濟標準”，擴大受援助人員的范圍，讓更多需要法律援助的人獲得幫助。
(六)律師管理機構的比較
由于各國或地區(qū)律師制度不同，律師管理機構的設置也不相同。在英國，律師的管理機構主要是律師協會。如上所述，英國律師分為事務律師和出庭律師，律師管理機構也相應地分為事務律師協會和出庭律師協會，事務律師協會主要監(jiān)管事務律師，而出庭律師協會主要監(jiān)管出庭律師。在美國，律師行業(yè)實行以行業(yè)協會管理為主，法院監(jiān)管為輔的管理模式，管理機構既包括律師協會也包括法院。需要特別強調的是，由于受到三權分立思想的影響，美國律師行業(yè)形成了律師協會、法院和律師三者之間相互制衡的局面：律師認為律師協會的行為損害了自身的合法權益可以去法院起訴；法院懲戒律師援引的是律師協會制定的行為規(guī)范，同時也有權對律師協會制定的行為規(guī)范提出異議；在法官選舉中，律帥和律師協會擁有極大的發(fā)言權，可以通過選舉權對法官進行監(jiān)督。
在德國，律師實行行業(yè)自治，由律師協會負責律師的準入、監(jiān)管、懲戒和退出，律師協會的經費均來源于會費；國家律師協會與地方律師協會之間存在上下級隸屬關系，地方律師協會是國家律師協會的會員，國家律師協會管理地方律師協會，地方律師協會管理律師；司法部僅對律師協會制定的規(guī)則的合法性進行審查，不干預律師協會的具體工作，并且不監(jiān)管律師。在法國，律師與德國一樣實行行業(yè)自治，只不過法國的國家律師協會與地方律師協會各自獨立，并無上下級隸屬關系。在日本，同樣實行律師行業(yè)自治，由律師協會對律師行業(yè)進行管理，基本上不受其他國家機關的干預。日本律師的法定組織是律師會和日本律師聯合會。日本律師聯合會是完全獨立的自治團體和職業(yè)團體，它既不受國家財政的補助，也不受最高法院、法務省或國會的監(jiān)督。全國的律師及律師會都是日本律師聯合會的當然成員，地方律師會必須經過日本律師聯合會的認可。在我國臺灣地區(qū)，律師的管理機構是“律師公會”，分為“臺灣律師公會聯合會和地方“律帥公會”�！奥蓭煿珪�”的主管機關是“法務部”及其所在地“地方法院檢察署”主管的社會行政主管機關，社會行政主管機關管理“律師公會”，“律師公會”管理律師。
通過比較發(fā)現，英國、德國、法國、日本以及我國臺灣地區(qū)均實行律師行業(yè)自治，由律師協會來主要負責律師行業(yè)的管理，美國實行律師協會管理為主、法院監(jiān)管為輔的管理體制。而我國目前實行的是，司法行政主管部門和律師協會共同管理的“兩結合”管理體制。該管理體制于1993年正式確立，是我國司法行政部門和律師協會，在總結多年律師行業(yè)管理經驗的基礎上逐漸摸索出來的，符合我國律師行業(yè)的發(fā)展現狀和特點，在全國很多地區(qū)均發(fā)揮了很好的效果。但是，不可否認的是，“兩結合”的管理體制也存在一些問題，如部分司法行政主管人員對律帥行業(yè)的發(fā)展特點了解不深，在具體對律師進行監(jiān)管時司法行政部門和律師協會的標準不統(tǒng)一等，對此，筆者將在中國律師制度的完善之道部分詳細論述，此處不贅。
(七)對律師懲戒的比較
由于律師管理機構的不同，各國或地區(qū)對律師的懲戒也不相同。在英國，由律師協會負責律師的懲戒，其中事務律師協會負責事務律師的懲戒，出庭律師協會負責出庭律師的懲戒。在美國，律師協會和法院對律師都有懲戒權，律師對律師協會的懲戒決定不服的，可以去法院起訴，最終的懲戒結果由法院來確定。法國和德國律師的懲戒同樣是由律師協會和法院共同完成，由律師協會懲戒律師，律師對律師協會的懲戒決定不服可以向法院提起訴訟，由律師和法官_共同組成紀律法庭來進行審理。在日本，對律師的懲戒權也是由律師協會和法院共同行使，先南地方律師協會的懲戒委員會進行處理，律師不服的可向日本律帥聯合會請求復查，對日本律師聯合會的復查決議仍不服的，可進一步向東京高等法院提起訴訟，日本律師聯合會認為有必要南其直接懲成時，也可以對律帥直接給予懲戒。在我國臺灣地區(qū)，律帥的懲成機構是專門成立的“律師懲戒委員會”和“律師懲戒復審委員會”，“律師懲戒委員會”的組成人員包括法官、檢察官和律帥，“律帥懲戒復審委員會”的組成人員不但包括法官、檢察官和律師，而且包括學者。律師出現違法違規(guī)行為的，先提請“律師懲戒委員會”調查審議處理，相關各方對“律帥懲戒委員會”的懲戒決定不服的�？梢韵颉奥蓭煈徒鋸蛯徫瘑T會”提起復審，復審決定為最終結果。
通過比較發(fā)現，對律師的懲戒大體上分為三類：第一類是由律師協會負責律師的懲戒，如英國；第二類是由律師協會和法院負責律師的懲戒，如美國、德國、法國和日本；第三類是由專門成立的律師懲戒委員會負責律師的懲戒，如我國臺灣地區(qū)。但是，上述三類有一個共同的特點，那就是對律師的懲戒均由律師協會或者法院來進行，沒有行政機關的介入。無論是律師協會還是法院，均屬于法律職業(yè)共同體的一部分，因此對律師的懲戒本質上是由法律職業(yè)共同體來完成的。
在我國，司法行政部門和律師協會對律師都有懲戒權，這是由我國律師行業(yè)目前“兩結合”的管理體制所決定的。實踐中，司法行政部門和律師協會對律師的懲戒標準并不統(tǒng)一，律師出現相同的違法違規(guī)行為，律師協會的懲戒可能比較輕，而司法行政部門的懲戒可能比較重；律師對律師協會的懲戒決定不服，目前尚無有效的救濟途徑；律師對司法行政部門的懲戒決定不服，雖然可以通過行政復議和行政訴訟來救濟，但是由于各種原因，救濟效果也很有限。
(八)對外國和地區(qū)律師管理的比較
通過比較發(fā)現，在英國、美國、德國、法國、日本和我國臺灣地區(qū)，均不禁止外國人或地區(qū)以外的人通過其本國或本地區(qū)的法律程序取得律師資格，如外國人在這些國家和地區(qū)同樣可以報考司法考試，參加律師培訓和實習，申領律師證等。中國人民大學律師學院院長徐建在首屆律師學院論壇上透露，英國議會已通過相關法案，自2010年開始允許中國律師通過“注冊律師轉換計劃”(QIJTS)獲得英國律師資格。⒈
法國、德國對外國律師的管理方式類似，以法國為例：其他歐盟國家的律師可以到法國執(zhí)業(yè)，但需要通過考試并向法國律協備案登記；非歐盟國家的律師也可到法圍執(zhí)業(yè)，但是需要通過考試，并且很重要的一點是該律師符合“互惠條件”，即國家之間要有互惠條約，法國允許非歐盟國家的律師到法國執(zhí)業(yè)的條件是，法國律師在該非歐盟國家得到相同的待遇，該“互惠條件”由律師予以證明。
在我國臺灣地區(qū)，“律師法”規(guī)定的取得臺灣地區(qū)律師職業(yè)資格的兩種途徑均沒有國籍限制，即臺灣對地區(qū)外的人在臺灣地區(qū)獲取律師資格持肯定態(tài)度，但同樣需要滿足互惠原則，即臺灣地區(qū)的人在該國或地區(qū)也享有成為該國或地區(qū)律師的權利。臺灣地區(qū)外的人在臺灣擔任律師的，應當經過臺灣地區(qū)“法務部”的許可，違反相關法律法規(guī)的，由臺灣地區(qū)“法務部”撤銷許可，并注銷所領律師證書。
我國雖然允許外國律師事務所在我國境內設立機構從事法律服務工作，但是目前既不允許外國律師在我國以律師身份執(zhí)業(yè)，也不允許外國人報名參加我國的統(tǒng)一司法考試，因此，外國律師和外國律師事務所只能通過與中國律師事務所合作的方式來處理中國的法律事務。截至2010年年底，共有20個國家的律師事務所在華設立了227家代表處，香港特別行政區(qū)的律師事務所在內地設立了66家代表處，同時有30多家國內律師事務所在境外設立了分支機構，我國律師涉外法律服務能力和水平明顯提高。①隨著我國法律服務市場的進一步放開，我國律師走出去和外國律師走進來均可能越來越普遍，因此我國對外國律師管理的相關法律法規(guī)或許也應當與時俱進，適時調整。



摘自：沈敏著 《憲政視野下的中國律師制度研究 》