探尋判例制度之真諦
□陳興良
事實(shí)上，判例制度的特點(diǎn)就是法律規(guī)則的自然生成，形成自發(fā)的法律執(zhí)行。如果判例經(jīng)過人工的選擇公布才能發(fā)生指導(dǎo)效力，那么這仍然是一種采用立法方式提供法律規(guī)則的路徑，并未獲得判例制度之真諦。由此可見，我國距離真正實(shí)現(xiàn)判例制度，仍然有很長一段路要走。
作為我國法治建設(shè)的重要內(nèi)容之一，2010年案例指導(dǎo)制度正式啟動(dòng)。2010年在我國法治史上是具有標(biāo)志意義的年份，法律體系宣告建成和案例指導(dǎo)制度宣布啟動(dòng)，這意味著我國法律規(guī)則體系的發(fā)展完善。案例指導(dǎo)制度的建立對于我國法治建設(shè)具有重大意義。
2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)�！兑�(guī)定》所確立的案例指導(dǎo)制度，是指由最高人民法院、最高人民檢察院確定并統(tǒng)一發(fā)布對全國審判、檢察工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例的制度。我認(rèn)為這里所謂的指導(dǎo)性案例，就是一種具有判例性質(zhì)的案例。實(shí)際上，判例是一個(gè)約定俗成的兩大法系通用的稱謂，沒有必要為與英美法系的判例法和大陸法系的判例制度相區(qū)分，而刻意地采用指導(dǎo)性案例這樣一個(gè)具有中國特色的措詞。因此，案例指導(dǎo)制度就是我國的判例制度，只不過具有中國的獨(dú)特性而已。
隨著指導(dǎo)性案例的頒布，一種司法規(guī)則形成的機(jī)制得以產(chǎn)生，并將對我國法制規(guī)則體系的發(fā)展完善帶來重大而深刻的影響。我國法律規(guī)則體系其實(shí)可以分為三部分：一是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律，這是狹義上的法律;二是行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制的行政法規(guī)，這是中義上的法律;三是司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的司法規(guī)則，以前是司法解釋，現(xiàn)在又增加了一種，即指導(dǎo)性案例中的裁判規(guī)則，這是廣義上的法律。司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)，不僅是一個(gè)適用法律的過程。法律、行政法規(guī)和司法規(guī)則，共同構(gòu)成我國法律規(guī)則體系。法律樣式的多元性可以說是中華法系的傳統(tǒng)之一。
法律規(guī)則的生成路徑
我國古代是一種專制集權(quán)的社會(huì)，一切法律規(guī)則都必須由上而下地頒行，并形成對官吏的有效約束。在這種情況下，不能任由官吏援引成案，一切成案如欲發(fā)生法律效力，都必須經(jīng)最高統(tǒng)治者確認(rèn)，以便維護(hù)中央集權(quán)的體制。成文法與判例法及其判例制度，實(shí)際上是滿足司法活動(dòng)對于法律規(guī)則需求的兩種不同方式。這里涉及規(guī)則生成的規(guī)律問題。我國學(xué)者在論及我國古代法律生成規(guī)律時(shí)指出：在中國古代，法律是經(jīng)由兩條并行的路線發(fā)展成長的。一是設(shè)計(jì)生成的理性主義路線，主要體現(xiàn)在律典的修定。二是自然生成的經(jīng)驗(yàn)主義的路線，主要體現(xiàn)在成文法體系之外，通過創(chuàng)設(shè)及適用判例，在實(shí)踐活動(dòng)中不斷的探索，反復(fù)的檢驗(yàn)，逐步的積累，在成熟后再將其改造吸納入法律體系之中。
當(dāng)然，在自然生成的路徑中，判例充當(dāng)了過渡的角色，一旦納入法典就喪失了其主體性地位。因此，我國古代法律更為強(qiáng)調(diào)的還是設(shè)計(jì)生成，即強(qiáng)調(diào)立法者的權(quán)威，強(qiáng)調(diào)成文法的作用。如果我們把成文法與判例法這兩種法律形式推向極致，那么，成文法體現(xiàn)的是設(shè)計(jì)生成的法律規(guī)則形成模式，而判例法反映的是自然生成的法律規(guī)則形成模式。
在成文法的體制下，立法權(quán)與司法權(quán)的相對分工是存在的。立法者生成法律規(guī)則，司法者消費(fèi)法律規(guī)則，這就是成文法制度的一個(gè)基本特征，這是一種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的規(guī)則供給機(jī)制，具有自上而下的特征。這種法律規(guī)則供給機(jī)制存在一個(gè)根本弊端，這就是立法者提供的法律規(guī)則難以完全滿足司法活動(dòng)對法律規(guī)則的需求。
判例法制度往往稱為法官造法，即司法者既是法律規(guī)則的生成者，又是法律規(guī)則的消費(fèi)者。在判例法制度中，判例中存在的裁判規(guī)則就是法律，對此后的判決具有法律約束力。判例法遵循的是一種自然形成的規(guī)律。哈耶克的自發(fā)秩序理論可以為這種法律規(guī)則形成機(jī)制提供根據(jù)。哈耶克并不贊同理論主義與經(jīng)驗(yàn)主義的分析框架，而是提出了進(jìn)化論理性主義與建構(gòu)論唯理主義的分析框架，亦即進(jìn)化論與建構(gòu)論的對立。哈耶克的自發(fā)秩序的觀念最初是從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上提出的，意圖闡明市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成。
自發(fā)秩序，無論是社會(huì)秩序還是法律秩序的形成，其所謂自發(fā)并非完全是無意識的，就個(gè)人來說是一種有意識的規(guī)則創(chuàng)制活動(dòng)，但它超出個(gè)人知識局限，形成一般秩序則并非設(shè)計(jì)而是演化的結(jié)果。通過判例法形成法律規(guī)則，其機(jī)制具有自發(fā)秩序演化的特征。就個(gè)別判例而言，法官是在處理個(gè)案，而并非脫離個(gè)案地去創(chuàng)制一般的法律規(guī)則。但從個(gè)案中引申出來的法律規(guī)則又具有超然于個(gè)案的一般性，從而為后來處理類似案件提供了裁判規(guī)則。
可以說，判例法的法律規(guī)則形成類似于市場經(jīng)濟(jì)方式，它是自下而上地形成法律規(guī)則，由此滿足司法活動(dòng)對于法律規(guī)則的需求。在判例法的制度中，法官不像在成文法中那樣，是在與立法者對話，而是與整個(gè)司法系統(tǒng)對話，尤其是與法律傳統(tǒng)對話，司法的重心也從闡釋法律轉(zhuǎn)變?yōu)榘盖閷Ρ�。因�(yàn)樵诔晌姆ㄖ贫认�，由于法律�?guī)則本身較為抽象，將一個(gè)抽象的法律規(guī)則適用于個(gè)案，重要的是對法律規(guī)則進(jìn)行解釋，為司法三段論的演繹推理提供邏輯起點(diǎn)。在判例法制度下，由于裁判規(guī)則本身已經(jīng)十分具體，對此已經(jīng)不需要解釋，關(guān)鍵問題在于后案與先例所依存的前案之間是否具有同一性，這也就是判例法的區(qū)分技術(shù)所要解決的問題。
成文法與判例各有所長
相對于成文法來說，判例法更能夠滿足司法活動(dòng)對于法律規(guī)則的需求，因?yàn)榕欣哂屑皶r(shí)性。判例法的自我生長、自我修復(fù)與自我調(diào)節(jié)機(jī)能，是成文法所無法比擬的。當(dāng)然，判例法也并非完美無缺，其最為人所詬病之處在于，判例具有分散性，不似成文法那樣將法律規(guī)則以一種集約化的方式(法典)呈現(xiàn)給社會(huì)。這一批評當(dāng)然是有一定道理的，但是也不是沒有誤解。判例雖然是零散的，但卻因?yàn)閷徏壷贫鹊拇嬖诙园l(fā)地形成一種法律規(guī)則效力體系。審級制度決定了判例的效力等級，因而使判例具有一種天生的服從性，否則，不同于上級的判例就會(huì)被撤銷。這里存在一個(gè)判決的淘汰機(jī)制與遴選機(jī)制，它們都是自動(dòng)地發(fā)揮作用的，而不是人為的設(shè)計(jì)。因此，判例法制度也完全能夠滿足自上而下的控制，這主要是通過審級制度實(shí)現(xiàn)的，這種訴訟程序?qū)τ趯?shí)體規(guī)則的牽引作用體現(xiàn)得十分明顯。
事實(shí)上，極端的成文法模式和極端的判例法模式都是不存在的。在任何一個(gè)社會(huì)里，法律規(guī)則既不可能完全通過立法提供，也不可能完全通過判例提供，而是兩種法律規(guī)則的形成模式同時(shí)存在。當(dāng)然，兩者之中必然有一種是法律規(guī)則形式的主導(dǎo)性路徑。在大陸法系國家，成文法典是法律規(guī)則的主要載體，判例對于法律適用起到補(bǔ)充作用。而在判例法國家，判例法仍然是法律規(guī)則的基本形式，但成文法的法律也日益增加。這就是所謂兩大法系之間的融合與接近。
自然生成之判例制度
近三十年來，我國法制恢復(fù)重建，2010年我國法律體系甫告建成，這是我國法治建設(shè)的重大成果。在此基礎(chǔ)上，我國的司法解釋制度也日益規(guī)范化，它在司法規(guī)則提供方面發(fā)揮了重要作用。我國司法解釋與古代條例的功能是極為相似的，都是法律的細(xì)則化。當(dāng)然，即使是細(xì)則化如司法解釋，仍然不能完全滿足司法活動(dòng)對法律規(guī)則的需求。在這種情況下，判例成為提供司法規(guī)則的又一種途徑。
從目前我國案例指導(dǎo)制度的設(shè)計(jì)來看，它不能等同于我國古代因案生例的形式。因案生例的結(jié)果是有例無案，它其實(shí)是一種成文法的形成機(jī)制，而不是判例形成機(jī)制。但案例指導(dǎo)制度是以指導(dǎo)性案例為載體的，是案情與裁判規(guī)則的有機(jī)統(tǒng)一。指導(dǎo)性案例對于司法活動(dòng)的指導(dǎo)，不僅體現(xiàn)在裁判規(guī)則的類比適用，而且會(huì)采用區(qū)分技術(shù)，說明指導(dǎo)性案例和現(xiàn)在審理案件中的事實(shí)或法律問題上的區(qū)別，以此作為適用指導(dǎo)性案例的前提。在這一點(diǎn)上，其比較接近于大陸法系國家判例制度。但就指導(dǎo)性案例必須經(jīng)一定程序由最高司法機(jī)關(guān)確認(rèn)并正式頒布而言，它體現(xiàn)了對指導(dǎo)性案例的集中統(tǒng)一管理的特征，因而與大陸法系國家的判例制度也是不同的。大陸法系國家的判例作為成文法的補(bǔ)充，是自發(fā)地生成的，并未對判例進(jìn)行集中統(tǒng)一管理。從這個(gè)意義上來說，我國目前的案例指導(dǎo)制度既不是我國古代條例制度的復(fù)活，也不是大陸法系國家判例制度的引入，因而是極具中國特色的一種法律制度。
(本文為《判例刑法學(xué)》序言)
摘自：陳興良著 《判例刑法學(xué)(教學(xué)版)》
