程序性辯護(hù)的技巧


田文昌 程序性辯護(hù)中最棘手的問題就是調(diào)查取證，既有難度，又有風(fēng)險(xiǎn)。需要調(diào)查取證的一般有兩種情況：一種情況是由于控方證據(jù)不真實(shí)，律師通過調(diào)查取證去否定或者糾正控方證據(jù)。還有一種情況是，由于控辯雙方角度不同，關(guān)注點(diǎn)不同，控方調(diào)查的是一個(gè)方面的問題，但是律師需要查明另一個(gè)方面的問題。比如貪污受賄類案件當(dāng)中有一個(gè)普遍的現(xiàn)象，十分典型�？胤阶C據(jù)顯示：被告人取得了一筆錢，該證據(jù)內(nèi)容是真實(shí)的，但被告人卻辯稱其取之于公、用之于公。控方對(duì)此案的調(diào)查只側(cè)重于認(rèn)定被告人是否拿了錢，認(rèn)為只要拿了就構(gòu)成貪污，卻忽略了錢的去向和用途。這種情況下，可以說舉證責(zé)任在某種程度上轉(zhuǎn)移到了被告方身上，律師必須證明款項(xiàng)后來是用之于公務(wù)。如果律師不幫助被告人調(diào)查取證，被告人往往就無法舉證。而錢的去向，只要積極調(diào)查，有時(shí)是可以查清楚的。比如有一個(gè)案件，被告人在柬埔寨拿了好幾個(gè)大項(xiàng)目，眾所周知，在柬埔寨，受賄是公開的，連首相、將軍都會(huì)受賄。被告人拿了很多大項(xiàng)目，肯定要大量行賄。這些款項(xiàng)在公司賬上不可能記載，但又確實(shí)是為了拿項(xiàng)目花出去的，這就需要律師去調(diào)查取證。可見，很多案件中，公訴人的證據(jù)雖然是真實(shí)的，但卻是片面的，他只查清了一部分事實(shí)，只認(rèn)定被告拿了錢，卻并沒有證明其占為己有，嚴(yán)格來說，依據(jù)該證據(jù)證明被告構(gòu)成犯罪，是沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的。但是，在無罪推定原則并沒有真正貫徹落實(shí)的司法環(huán)境下，作為辯護(hù)律師，要為被告作理由充分的辯護(hù)，就應(yīng)當(dāng)把錢的去向調(diào)查清楚。但客觀來說，多年以來，由于特殊的司法環(huán)境和律師職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在，使得我們的律師在調(diào)查取證的時(shí)候，

往往要注意對(duì)自身職業(yè)安全的保護(hù)。如果有證人稱其目睹了偵查人員刑訊逼供的過程，為了讓法院能夠采納律師調(diào)查來的這份證言，律師甚至?xí)�通過公證處進(jìn)行調(diào)查取證，希望以此來加強(qiáng)該證據(jù)的說服力，并防止執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

陳瑞華 我記得您本人在劉涌案件的辯護(hù)中就采取了這種做法。

田文昌 采取公證的方式調(diào)查取證在我辦的一個(gè)案件中第一次被用到，是佟林律師做的，后來被認(rèn)為不合法，我認(rèn)為是毫無道理的。公證本身沒有問題，完全是符合法律規(guī)定的，證明調(diào)查取證的真實(shí)性與合法性，為什么不可以做?主動(dòng)尋找證人進(jìn)行調(diào)查取證的方式，很多律師出于各種考慮，使用得不多，因?yàn)橐坏┳C人改變證言，尤其是控方證人，往往律師就要面臨巨大的、來自于控方職業(yè)報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)，加上“北海事件”的負(fù)面影響，大部分律師都放棄了調(diào)查取證，放棄了積極辯護(hù)，而更傾向于從控方已有的卷宗材料中找到程序性辯護(hù)的線索和依據(jù)，以子之矛，攻子之盾。律師也是被逼得無可奈何才采取這種方式以尋求自我保護(hù)，這不失為一種自我救濟(jì)的措施。

陳瑞華 可以理解，現(xiàn)在很多律師采用控方的證據(jù)攻擊控方另外的證據(jù)，用案卷筆錄里的證據(jù)說服法官接受其程序辯護(hù)的主張。比如，在很多案件中律師都發(fā)現(xiàn)訊問筆錄記載的訊問時(shí)間明顯過長，在一個(gè)涉黑案件的辯護(hù)中，律師發(fā)現(xiàn)，訊問的開始時(shí)間是2000年7月1日8點(diǎn)，而結(jié)束時(shí)間卻是7月5日凌晨6點(diǎn)，辦案人員三班倒，如此漫長的訊問時(shí)間顯然已經(jīng)超過了人的生理極限，雖然律師沒有明確的證據(jù)證明偵查人員刑訊逼供，但卻能夠證明訊問的時(shí)間超期，這種用控方證據(jù)證明偵查程序違法的例子在實(shí)踐中也經(jīng)常出現(xiàn)，在個(gè)別案件中還產(chǎn)生了積極的效果。再舉一個(gè)例子，某律師辦理的一起公安局刑偵支隊(duì)隊(duì)長的受賄案件，被告人只供認(rèn)了一次，但偵查人員卻造出了6份筆錄，這6份筆錄連標(biāo)點(diǎn)符號(hào)和細(xì)節(jié)都一模一樣。這起案件，既不需要調(diào)杏取證，也不會(huì)產(chǎn)生職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，肯定屬于非法證據(jù)，可以直接請(qǐng)求法庭排除。還有一種情況是涉及證人的，兩名偵查人員在同一時(shí)間段分別對(duì)三名汪人制作了3份詢問筆錄，而3名證人相距80公里。這顯然是違反人們的經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的。因?yàn)橥�一個(gè)人不可能在同一時(shí)間里，在3個(gè)不同的地方同時(shí)做3份筆錄，律師主張至少有兩份筆錄是偽造的。

田文昌 在很多案件中，控方證據(jù)體系漏洞非常之多，這就涉及律師閱卷的重要性和閱卷方法的問題。在許多案件中，律師只要下大工夫，認(rèn)真閱卷．就能夠在字里行間找出很多問題來。比如瑞華教授剛才列舉的幾個(gè)問題，實(shí)踐中都確實(shí)存在。如時(shí)間問題，從訊問筆錄的時(shí)間里可以找出很多矛盾來；地點(diǎn)問題，法律規(guī)定必須在看守所內(nèi)提審，但是訊問筆錄上記載很多情況下都是在看守所外提審，如警犬訓(xùn)練基地，某某賓館，公安局派出所的審訊室等，儀憑這一條理由，法庭就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為非法證據(jù)；更多的是證人證言之問的相互矛盾和自相矛盾，因?yàn)榭胤蕉啻稳∽C，往往出現(xiàn)很多沖突和矛盾，或者是極其相似，高度一致，甚至完全一樣。現(xiàn)在電腦很通用，發(fā)達(dá)的現(xiàn)代手段其實(shí)更容易暴露出問題，很多筆錄都是電腦上剪切粘貼的，包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，錯(cuò)別字都完全一致。針對(duì)這些問題我采用一種閱卷方法，我對(duì)每個(gè)案子都要求律師列表，把幾十本、幾百本卷消化以后列表、畫圖、分析、論證，畫圖是為了把資金的走向、行動(dòng)的方向等用圖表的方式表示出來，列表是為了發(fā)現(xiàn)證據(jù)沖突。當(dāng)我們把所有的證人證占、被告人供述的相關(guān)內(nèi)容摘錄后，都在一個(gè)表格上列出來時(shí)，就會(huì)一日了然地發(fā)現(xiàn)大量證人證言、被告人供述之間的矛盾和沖突。而且對(duì)列表我要求非常的嚴(yán)格，有的律師用概括的大意來寫，這是不允許的，必須原文引用案卷內(nèi)容，加上引號(hào)，對(duì)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)和錯(cuò)別字都不能改，要原汁原味地摘錄出來，然后按照時(shí)間順序或者證明內(nèi)容列出表格，最后作出一個(gè)分析欄加以分析論證。這樣做就會(huì)一目了然，清清楚楚，矛盾沖突點(diǎn)非常明確。所以我提出律師有一個(gè)重要責(zé)任，就是幫助法官閱卷。說實(shí)話，法官面臨的案件壓力很大，很難像律師那么仔細(xì)地閱卷，有時(shí)候難免會(huì)出現(xiàn)一些遺漏。如果律師把所有關(guān)鍵問題都提煉出來，有關(guān)出處的卷數(shù)頁碼都標(biāo)記清楚，法官在閱卷時(shí)如果有疑問可以按照標(biāo)記查閱原文，就能幫法官節(jié)省大量的閱卷時(shí)問，而且可以將主要內(nèi)容提煉出來，作用非常大。有些法官看了我們這個(gè)材料都很吃驚，說頭一次看見律師是這么辦案的，這樣使他們省了很多力氣，而且也便于找到問題的關(guān)鍵。所以我們?cè)谔峤晦q護(hù)詞的同時(shí)，把這些圖表都附上去作為參考材料交給法庭，法官特別高興，這種做法對(duì)法庭采納辯護(hù)觀點(diǎn)是非常有利的。

陳瑞華 中國由于實(shí)行書面審理，是問接審理，所以在第一審中大量的證據(jù)都足以卷宗筆錄的形式提交的。所以閱卷成了公訴方和律師的項(xiàng)重要工作。我個(gè)人覺得，所有法律人，只要從事訴訟業(yè)務(wù)，不淪是偵查、公訴、辯護(hù)，還是審判，閱卷都是一項(xiàng)基本功。

田文昌 我們的案件卷宗太多，比國外要多上幾倍甚至上百倍，我經(jīng)歷過的就有700多本卷的。利用列表的方式，利用控方卷宗里證據(jù)暴露的自身沖突來打破指控證據(jù)體系，這是我辦案中的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)之談。其實(shí)我更希望所有律師都能這樣來做，包括在給法官學(xué)院的法官們講課時(shí)我也常跟他們講，法官應(yīng)該重視律師這種工作，甚至可以主動(dòng)要求律師這樣做，律師閱卷作表以后交給法官作為參考，這對(duì)大家都是非常有利的。我曾經(jīng)辦理過一個(gè)案件，體會(huì)非常深刻，那是80年代的一起盜竊案件，一審被告人被判處死刑，我在二審階段接受委托擔(dān)任辯護(hù)人。為了將案件的具體情況弄清楚，詳細(xì)閱卷之后我制作了一個(gè)表格，當(dāng)時(shí)沒有電腦，只能在一張很大的白紙上 點(diǎn)一點(diǎn)地畫，工作量很大，但是畫好了之后，整個(gè)案件情況就一目了然了。我拿到法院將表交給法官，這個(gè)案子的法官是最高人民法院在北京市高級(jí)人民法院掛職鍛煉的，他很負(fù)責(zé)，也詳細(xì)地研究丁案情，也畫了一張表，我們兩個(gè)人就塒表格，邊對(duì)邊溝通，案情很快就變得十分清楚了。當(dāng)然，這個(gè)案子還有一些其他問題，最終二審糾正了一審的判決，把死刑改掉了。在排除非法證據(jù)，對(duì)證據(jù)的真實(shí)性提出質(zhì)疑的時(shí)候，列表的方式雖然是一種無奈之舉，卻是比較有效的一種做法。

陳瑞華 程序辯護(hù)除了非法證據(jù)排除的辯護(hù)以外，還有一種根據(jù)《刑事訴訟法》第191條進(jìn)行的辯護(hù)。在二審辯護(hù)中，如果發(fā)現(xiàn)第一審程序有嚴(yán)重違反法律程序的情形，可以據(jù)此說服二審法院撤銷原判，發(fā)回重審。這樣的案例在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生，我就遇到過兩個(gè)律師所做的兩起非常成功的辯護(hù)案件。某基層法院對(duì)一起受賄案件進(jìn)行審判，律師收到了一審法院的判決書，認(rèn)定受賄罪成立，并判處被告12年有期徒刑。律師研究判決書后發(fā)現(xiàn)該判決書總共援引了25份證據(jù)，其中最后兩份證據(jù)在法庭上從來沒有出示過，沒有經(jīng)過質(zhì)證程序，后來才知道這兩份證據(jù)是公訴人在庭后補(bǔ)充的，法院竟然根據(jù)一個(gè)沒有舉證質(zhì)證的證據(jù)作為定罪的根據(jù)，于是律師就向二審法院提出，認(rèn)為一審法院的這種做法違反了《刑事訴訟法》第191條的規(guī)定，侵犯了當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)和辯護(hù)權(quán)，二審法院后來接受了律師的觀點(diǎn)。還有另一起案件，廣東佛山的一起未成年人案件。被告人被指控?fù)尳伲�結(jié)果其家人不給他聘請(qǐng)律師，他本人也放棄律師辯護(hù)，法庭當(dāng)庭為其指定律師，他也拒絕，于是在一審開庭的時(shí)候，該未成年人就在沒有律師幫助的情況下接受了審判，最后被判罪名成立。二審時(shí)被告請(qǐng)了律師，就以一審沒有獲得律師辯護(hù)為由，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，發(fā)回重審。實(shí)踐中類似這樣的案例大量發(fā)生。我的問題是，田老師在實(shí)際辦案中，運(yùn)用《刑事訴訟法》第191條的規(guī)定，在二審中挑戰(zhàn)一審法院審判程序合法性的案例多嗎?

田文昌 這種案例很少，真正以這個(gè)理由駁回的二審裁判就更少了。這些案例只能說讓我們看到了一絲曙光，是個(gè)非常好的兆頭，但是現(xiàn)實(shí)當(dāng)中非常罕見。

陳瑞華 但是這個(gè)問題有很大的爭(zhēng)議，這兩個(gè)案件發(fā)回重審，另行組成合議庭重審以后仍然判處被告有罪，因?yàn)橐粚彿ㄔ汉苋菀准m正原來的程序違法，于是很多律師就提出了一個(gè)疑問，既然發(fā)回重審以后還是有罪，而且還耽擱訴訟時(shí)間，這種辯護(hù)有什么實(shí)際的意義?我們認(rèn)為，這種辯護(hù)有兩個(gè)好處：一是維護(hù)了程序法的尊嚴(yán)，二是挑戰(zhàn)了一審法院的違法審判行為，使得違反法律程序的行為得以糾正。

田文昌 其實(shí)就是個(gè)別正義和普遍正義的關(guān)系。但是還有更深層的問題在里面，按照嚴(yán)格的法律原則，既然一審已經(jīng)明顯違法了，就不能再判有罪了，如果按嚴(yán)格的法治原則，我想這種情況二審就不應(yīng)當(dāng)再判有罪了。

陳瑞華 1966年美國聯(lián)邦最高法院作出了米蘭達(dá)判決，正是這起經(jīng)典判例確立了米蘭達(dá)警告。當(dāng)時(shí)，警察在逮捕米蘭達(dá)的時(shí)候沒有向其發(fā)出有權(quán)保持沉默的警告，律師認(rèn)為，這種做法違反了《憲法》，要求法院宣告?zhèn)刹樾袨闊o效。亞利桑那州的一審法院、二審法院，乃至最高法院都判被告有罪，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為這種做法違反《憲法》，侵犯了被告人不得被強(qiáng)迫自我歸罪的《憲法》條款，因而推翻了該判決，但并非直接改判，而只是發(fā)回亞利桑那州法院重新組成法庭審判。所以，發(fā)回重審不等于宣告無罪。

田文昌 這個(gè)案子最后怎么判的?

陳瑞華 還是有罪，而且執(zhí)行幾年后就被假釋出獄了。米蘭達(dá)出獄后沒有生活來源，他就靠賣那個(gè)米蘭達(dá)小卡片為生，有一次在街頭槍擊中遭槍擊身亡，結(jié)束了生命。有一個(gè)問題非常值得討論，如果一審法院違反法律程序，二審法院有沒有權(quán)力直接改判無罪，這是一個(gè)很嚴(yán)峻的問題。

田文昌 這有點(diǎn)類似于刑訊逼供所得到的證據(jù)不能夠再采用一樣，偵查行為違法了以后結(jié)果就被直接否定了，那么，審判行為違法是否可以直接否定該判決結(jié)果?

陳瑞華 我個(gè)人覺得重新審判更為妥當(dāng)。因?yàn)樵谖覀兊脑V訟理念之中，二審的審理對(duì)象實(shí)際上仍然是被告人的犯罪行為，而不是一審程序的合法與否。

田文昌 可以給它一個(gè)糾正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)。

陳瑞華 我們國家在個(gè)別法院當(dāng)中可以這樣判，但是存在一個(gè)缺陷，它從來不指出一審法院有哪些違法行為，只是籠統(tǒng)說一審程序違法。因?yàn)槎�審裁定書有兩個(gè)功能：一個(gè)是糾正一審法院的判決，還有一個(gè)功能，是要譴責(zé)一審法院的違法行為。目前這個(gè)功能還沒有發(fā)揮出來。

田文昌 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》里有一條，“證人證言的收集程序和方式有下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用”，就是違法取證如果作了合理解釋就可以補(bǔ)正，這實(shí)在是強(qiáng)詞奪理，是向公安、檢察機(jī)關(guān)妥協(xié)的結(jié)果，以前的相關(guān)規(guī)定里并沒有這樣的內(nèi)容。我國刑訴法規(guī)定，審判階段檢察院可以撤回起訴，補(bǔ)充偵查�；�于此，實(shí)踐當(dāng)中有很多案件法院都開完庭了，檢察院還撤回去補(bǔ)充偵查，重新起訴。按照嚴(yán)格的訴訟規(guī)則，這種做法本身就是有問題的，在這個(gè)階段檢察院撤回起訴，就是有新的證據(jù)也不應(yīng)當(dāng)再重新起訴，更嚴(yán)重的是，現(xiàn)在實(shí)踐中還有一種現(xiàn)象，就是檢察院撤回起訴，在沒有任何新的證據(jù)的情況下仍然重新起訴，這是完全沒有法律依據(jù)、嚴(yán)重違反法律原則的。

陳瑞華 這個(gè)問題導(dǎo)致中國非法證據(jù)排除規(guī)則的適用出現(xiàn)困難，即便非法證據(jù)排除規(guī)則得到了很好的貫徹落實(shí)，也會(huì)被這種做法架空，因?yàn)橹灰獪?zhǔn)備排除非法證據(jù)，檢察院就要求撤回起訴，案件就會(huì)回到偵查階段，就可以把非法口供撤回。

田文昌 嚴(yán)格說檢察院在這個(gè)階段沒有撤回起訴的權(quán)力，庭審活動(dòng)已經(jīng)結(jié)束了怎么還能撤回起訴呢?

陳瑞華 在法庭開庭審判中，有兩種程序的逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象，使案件重新回到偵查階段，一是檢察院撤回起訴，二是延期審理。從審判階段重新回到起訴和偵查階段，就等于把非法證據(jù)排除規(guī)則的效果徹底架空，因?yàn)榭胤饺匀豢梢杂泻芏鄼C(jī)會(huì)補(bǔ)充偵查，重新搜集證據(jù)，它會(huì)把非法證據(jù)從卷宗中剔除，重新收集制作一份新的證據(jù)，因而無法發(fā)揮非法證據(jù)排除規(guī)則所應(yīng)發(fā)揮的作用，所以，程序性辯護(hù)和其他辯護(hù)最大的不同，就是它嚴(yán)重地依賴于刑事訴訟法和司法解釋，如果沒有一個(gè)好的司法環(huán)境，程序性辯護(hù)要想取得理想的效果是非常困難的。



摘自：田文昌 陳瑞華 著 《刑事辯護(hù)的中國經(jīng)驗(yàn):田文昌、陳瑞華對(duì)話錄》