外資待遇標(biāo)準(zhǔn)


外國投資者待遇的標(biāo)準(zhǔn)問題，涉及國際投資中有關(guān)外交保護(hù)權(quán)、國有化及國家責(zé)任等一系列問題，是國際投資關(guān)系中的先決條件問題。所以，各國外資立法及有關(guān)投資的國際條約都始終圍繞外資待遇問題。換言之，可以說外資待遇是所有外資立法的核心內(nèi)容。
在利用外資的過程中，各國逐漸認(rèn)識(shí)到，營造一個(gè)透明的、穩(wěn)定的和可預(yù)見的法律環(huán)境是十分必要的。其中，明確外國投資者的法律地位，清楚界定其權(quán)利義務(wù)更是重中之重。就投資者而言，在東道國受到的待遇對(duì)其具有直接影響，有時(shí)甚至關(guān)系到投資的成敗。而投資者母國的利益無疑與此密切相關(guān)。所以，外資待遇標(biāo)準(zhǔn)不僅事關(guān)外國投資者的權(quán)利義務(wù)，而且也與投資東道國和投資者母國的利益密切相關(guān)，故而成為各方關(guān)注的焦點(diǎn)，構(gòu)成國際投資關(guān)系中的先決條件問題。迄今為止，關(guān)于外資待遇標(biāo)準(zhǔn)，國際法上尚無統(tǒng)一、具體的規(guī)定，一般是基于國內(nèi)法和國際投資條約的規(guī)定，特別是雙邊投資條約中的規(guī)定。在雙邊投資條約和某些區(qū)域性投資條約中，已經(jīng)逐漸發(fā)展出相對(duì)成熟的外資待遇標(biāo)準(zhǔn)，形成了一個(gè)較為完整的體系。為了便于分析和研究，人們還進(jìn)一步對(duì)外資待遇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分類。
(一)一般待遇標(biāo)準(zhǔn)與特定待遇標(biāo)準(zhǔn)
依據(jù)適用范圍，可將外資待遇劃分為一般待遇標(biāo)準(zhǔn)(general standard)和特定待遇標(biāo)準(zhǔn)(specific standard)，前者適用于投資活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)和方面，而后者只適用于投資條約規(guī)定的某些特定環(huán)節(jié)和方面。①英國倫敦大學(xué)教授Muchlinski認(rèn)為，雙邊投資條約的核心條款是締約一方給予在其境內(nèi)投資的締約另一方國民及公司的待遇標(biāo)準(zhǔn)。其中的一般待遇標(biāo)準(zhǔn)可分為一般國際法認(rèn)可的公平與公正待遇、國民待遇和最惠國待遇，以及從條約實(shí)踐中發(fā)展而來的國家信守義務(wù)(observance 0f 0bligations)②；特定待遇標(biāo)準(zhǔn)則關(guān)系到東道國在一些特定方面給予外國投資的待遇，尤其是投資及收益從東道國的自由轉(zhuǎn)移、因征收和武裝沖突及內(nèi)亂所致?lián)p失的補(bǔ)償、投資的促進(jìn)、與投資及履行要求相關(guān)的準(zhǔn)人權(quán)和個(gè)人的逗留權(quán)等。③聯(lián)合國跨國公司委員會(huì)也對(duì)外資待遇標(biāo)準(zhǔn)作出過類似劃分，在其看來，一般待遇標(biāo)準(zhǔn)包括公平與公正待遇、國民待遇、最惠國待遇等，涉及外國投資者在投資東道國的所有事項(xiàng)；而特定待遇標(biāo)準(zhǔn)僅涉及特定問題的待遇，例如，有關(guān)資金轉(zhuǎn)移、武裝沖突或國內(nèi)騷亂所致?lián)p失的補(bǔ)償?shù)葐栴}的待遇標(biāo)準(zhǔn)。④
由上述可見，一般待遇標(biāo)準(zhǔn)通常被視作具有原則地位，是投資條約談判時(shí)締約國交涉的重點(diǎn)。就目前的投資條約實(shí)踐來看，國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇是最為常見的一般待遇標(biāo)準(zhǔn)。此外，還有一個(gè)頗受爭(zhēng)議的一般待遇標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的國際最低標(biāo)準(zhǔn)。而特定待遇標(biāo)準(zhǔn)往往要與具體問題聯(lián)系在一起進(jìn)行考慮。例如，在征收或國有化的情形下對(duì)外國投資者的補(bǔ)償問題，就存在不予補(bǔ)償、適當(dāng)補(bǔ)償、“充分、有效、及時(shí)”的補(bǔ)償?shù)葮?biāo)準(zhǔn)。限于篇幅，本書只就一般待遇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究。
(二)相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)與絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)
依據(jù)有無確定的參照標(biāo)準(zhǔn)，外資待遇標(biāo)準(zhǔn)又可分為相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)和絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)。這是一種更為常見的分類法。
聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議2004年的出版物《國際投資協(xié)定：主要爭(zhēng)論點(diǎn)》曾經(jīng)指出，在國際投資協(xié)定中，最為常用的待遇標(biāo)準(zhǔn)是最惠國待遇、國民待遇和公平與公正待遇。前兩個(gè)被稱作相對(duì)(或有條件)標(biāo)準(zhǔn)，最后一個(gè)則被看做絕對(duì)(或無條件)標(biāo)準(zhǔn)。
1．相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)
相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)(relative standard)，或稱有條件的待遇標(biāo)準(zhǔn)(COntin—gert standard)，指締約方給予來自締約對(duì)方的投資與其本國國民和第三國國民同等的待遇標(biāo)準(zhǔn)，即國民待遇和最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)。①
相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)并不專門界定所給予的待遇，而是通過引用東道國適用于其國民和其他第三國國民的現(xiàn)行法律制度來確定。如果所引用的法律制度發(fā)生變化，這些變化也將涉及最惠國待遇和國民待遇的外國受益者。這兩種待遇具有一個(gè)重要特點(diǎn)，它們并不是要保證國際層面上的一致待遇，而是要求做到非歧視，即在最惠國待遇的場(chǎng)合在來自不同國家的外國投資者之間，在國民待遇的情形下在外國與本國的投資者之間給予同等的待遇。②因此，國民待遇和最惠國待遇又被統(tǒng)稱為非歧視或不歧視原則(prin—ciple of non-discrimination)�？梢钥闯�，無論是最惠國待遇還是國民待遇，都需要借助于一個(gè)比照對(duì)象，對(duì)其享受的待遇進(jìn)行比較，以確定是否產(chǎn)生了歧視。所以，相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)又被稱為比較待遇標(biāo)準(zhǔn)(corn[)arative starldard)。
無論是國民待遇還是最惠國待遇，作為一項(xiàng)相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)，都要通過一定的比照機(jī)制實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值和意義。這一比照機(jī)制包含三個(gè)基本要素，即適用對(duì)象、比照對(duì)象和比照基礎(chǔ)。在國際投資條約中，適用對(duì)象是指締約任何一方的投資者或其投資在締約他方領(lǐng)土內(nèi)所享有的待遇；比照對(duì)象在國民待遇標(biāo)準(zhǔn)情況下是締約他方給予其本國投資者或其投資的待遇，在最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)情況下是在其領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行投資的任何第三國投資者或其投資的待遇；比照基礎(chǔ)一般適用“相同情形”(in like circIirestances)規(guī)則，它是適用對(duì)象與比照對(duì)象之間的連接點(diǎn)。
一致與平等通常被認(rèn)為是說明非歧視原則實(shí)施結(jié)果的恰當(dāng)用語。但是，這并不意味著該原則強(qiáng)迫東道國給予在其領(lǐng)土內(nèi)經(jīng)營的所有外國投資者以“相等或同一的待遇”(equal or identical treatment)。如果外國投資者相互問屬于不同客觀情況(in a different objective situation)，東道國可以給予來自不同國家的投資者以不同待遇。同樣，如果外國投資者與東道國投資者之間所處的客觀情況不同，東道國也可以給予不同待遇。這就是投資條約中經(jīng)常在其最惠國待遇條款或國民待遇條款中規(guī)定“相同情形”或“相同情況”要求的原因所在。提出這一要求強(qiáng)調(diào)了非歧視待遇的比較性質(zhì)以及比照對(duì)象(the COlnparator)的關(guān)鍵作用。①
在此方面，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定比較有代表性。該協(xié)定1994年1月1日生效，第十一章是關(guān)于投資的規(guī)則，其中，第1102條和第1103條構(gòu)成了北美自由貿(mào)易區(qū)禁止歧視外國投資者的比較基礎(chǔ)。協(xié)定第1102條第1款規(guī)定，一締約方給予另一締約方投資者的待遇應(yīng)不低于它在相同情形下給予本國投資者的待遇。②第2款除了表明適用于北美自由貿(mào)易區(qū)投資者的投資以外，其他措辭與第1款是相同的，與第l款共同構(gòu)成完整的國民待遇規(guī)定。第1103條第1款和第2款也使用了“在相同情形下”這一用語，只是適用對(duì)象變更為“任何其他締約方或一個(gè)非締約方的投資者”及其投資。換言之，第1102條和第1103條規(guī)定的唯一不同僅在于前者集中在措施對(duì)當(dāng)?shù)馗?jìng)爭(zhēng)者的影響，而后者關(guān)注于措施對(duì)其他外國投資者的影響。這兩個(gè)條款實(shí)施的關(guān)鍵在于對(duì)處于相同情形下的投資者及投資所得到的待遇進(jìn)行比較。這就要求仲裁庭考慮一項(xiàng)措施如何對(duì)投資者及投資產(chǎn)生影響，以便確定是否向相關(guān)的比照對(duì)象提供了更為優(yōu)惠的待遇。①
2．絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)
絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)(absolute standard)，又稱無條件的待遇標(biāo)準(zhǔn)(non_contingent standard)，指締約方根據(jù)國際法公平與公正地對(duì)待來自締約對(duì)方的投資，無論其對(duì)來自本國國民和第三國國民的投資待遇如何，即公平與公正待遇。②通常情況下，沒有必要確定一個(gè)比較對(duì)象，因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)是絕對(duì)的，這里實(shí)際上需要確定的問題是：在此情形下得到的待遇是否公平與公正。③在早期的條約實(shí)踐中，存在若干絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)，例如“符合國際法的”待遇。1967年經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織在《保護(hù)外國人財(cái)產(chǎn)公約草案》中采用了“公平與公正待遇”，這種待遇在后來的雙邊投資條約實(shí)踐中得到了采納。由于有關(guān)國際文件沒有對(duì)其作出界定，“公平與公正待遇”的明確含義不是很清晰，不過，通過外交和仲裁方面的實(shí)踐，其具體內(nèi)容正逐漸得到充實(shí)。④
很顯然，絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)不同于相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)。歸結(jié)起來，二者的區(qū)別在于：相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)的重點(diǎn)在于確保一締約國在非歧視的基礎(chǔ)上對(duì)待另一締約國國民的投資，而絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)的重點(diǎn)則在于確保一締約國為另一締約國國民提供公平與公正的待遇、或者不低于國際法要求的待遇。
不過，絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)與相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)又存在密切聯(lián)系。一方面，相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)意在通過反歧視以實(shí)現(xiàn)內(nèi)外國投資者間、外國投資者間的公平競(jìng)爭(zhēng)，這同樣是公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)所追求的目的。另一方面，絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)包括但又不限于非歧視性。根據(jù)1988年中國一波蘭投資條約第3條⑤的規(guī)定，公平與公正待遇不能“低于”最惠國待遇。這表明外國投資者依公平與公正待遇這一絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)所得到的待遇水平，可以高于他們依最惠國待遇這一相對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)所得到的待遇水平。
(三)三種常用待遇標(biāo)準(zhǔn)
由上述可知，在外資待遇方面的常用標(biāo)準(zhǔn)是國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇。這些標(biāo)準(zhǔn)基本上都是在國際貿(mào)易待遇的基礎(chǔ)上發(fā)展形成的，逐漸滲透到國際投資領(lǐng)域。
歷史上，最惠國待遇和國民待遇對(duì)國際投資有著直接和重要的影響，兩者中又以后者更為重要。①長期以來，最惠國待遇對(duì)于確定外國人法律地位一直具有重要意義，并且是從GATT到WTO的全球多邊貿(mào)易體制的基石，在國際投資領(lǐng)域，它依然發(fā)揮著重要作用。國民待遇是最惠國待遇的延伸。與最惠國待遇不同的是，根據(jù)國民待遇的要求，東道國有義務(wù)保證其法律、法規(guī)及其執(zhí)行對(duì)本國投資者和外國投資者一視同仁。國際投資者十分看重這一待遇，認(rèn)為這有利于其與東道國投資者同等競(jìng)爭(zhēng)。發(fā)達(dá)國家在與發(fā)展中國家談簽投資條約時(shí)一般都極力主張訂人國民待遇條款，如果就此項(xiàng)條款達(dá)不成一致，一些國家甚至不惜放棄條約的談判。
國民待遇可以說是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間簽訂投資條約時(shí)引起爭(zhēng)議最多的待遇標(biāo)準(zhǔn)。其原因在于：它們經(jīng)濟(jì)實(shí)力相差懸殊，盡管國民待遇是互惠的，但由于發(fā)展中國家還沒有進(jìn)入使本國企業(yè)能利用這一待遇的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，實(shí)際上仍會(huì)處于不平等地位。所以，發(fā)展中國家對(duì)在投資條約中訂入國民待遇條款多持保留態(tài)度，而發(fā)達(dá)國家則是極力主張訂人，并且強(qiáng)調(diào)還要符合國際最低標(biāo)準(zhǔn)。
公平與公正待遇是一種越來越受到重視的待遇標(biāo)準(zhǔn)，在近些年來發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家所簽的投資條約中多被納入。究其原因，固然有發(fā)展中國家希望通過提供高標(biāo)準(zhǔn)的待遇以吸引外資的考慮，更為關(guān)鍵的是，公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)深得投資者和資本輸出國的偏愛。在它們看來，國民待遇和最惠國待遇是兩項(xiàng)具有相對(duì)性質(zhì)的待遇標(biāo)準(zhǔn)，本身沒有明確而又具體的內(nèi)容，待遇水平的高低取決于東道國法律和對(duì)外所簽投資條約的內(nèi)容，僅僅給予投資者及其投資以國民待遇和最惠國待遇無法達(dá)到充分保護(hù)投資的目的。因此，有必要在投資條約中設(shè)置一種具有“絕對(duì)”性質(zhì)的待遇標(biāo)準(zhǔn)。而公平與公正待遇正是這樣一種絕對(duì)待遇標(biāo)準(zhǔn)，它的內(nèi)容不隨東道國國內(nèi)法律和政策的變化而改變，亦即不考慮東道國給予他人的待遇如何，因而是保護(hù)投資者利益的更有價(jià)值的工具。①除此之外，資本輸出國還提出了諸如“投資應(yīng)當(dāng)享受充分的保護(hù)與安全”、“投資在任何情況下享受的待遇都不得低于基于國際法可以獲得的待遇”等帶有“絕對(duì)”性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。但是，這些所謂的標(biāo)準(zhǔn)并沒有得到普遍的認(rèn)同，在實(shí)踐中往往導(dǎo)致國家間爭(zhēng)議的發(fā)生。
在國際投資條約中，國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇這三種標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)出現(xiàn)在同一條款中，但更多情況下是規(guī)定在兩個(gè)或三個(gè)條款中。《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的第1102條、第1103條和第1105條就分別規(guī)定了國民待遇、最惠國待遇和最低標(biāo)準(zhǔn)待遇(包括公平與公正待遇、充分的保護(hù)與安全)。這些規(guī)則要求作為《北美自由貿(mào)易協(xié)定》締約國的每一東道國給予來自其他締約國的投資者及其投資以國民待遇、最惠國待遇和符合國際法的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇。具體而言，作為《北美自由貿(mào)易協(xié)定》締約國一方的東道國在對(duì)待該協(xié)定另一締約國的投資者及其投資時(shí)，在相同情況下，其待遇不得低于它給予其本國國民及其投資的待遇，也不得低于它給予第三方投資者及其投資的待遇。當(dāng)這兩種待遇有所不同時(shí)，以其中對(duì)外資更為優(yōu)惠者為準(zhǔn)。②
國家一般是依國內(nèi)法決定對(duì)外國人的待遇，也可以依條約規(guī)定在互惠的基礎(chǔ)上給予外國人某種待遇。③各國在決定外資待遇標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，無疑要考慮多種因素，如國家當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)、國家的安全與利益等。根據(jù)國際法，一國給予外國人以何種待遇，是一國主權(quán)內(nèi)的事。每個(gè)主權(quán)國家都有權(quán)管理和監(jiān)督其管轄范圍內(nèi)跨國公司的活動(dòng)，只要不違背本國承擔(dān)的國際條約義務(wù)，別國就無權(quán)干涉。根據(jù)聯(lián)合國大會(huì)通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》，“任何國家不得強(qiáng)迫對(duì)國外投資給予優(yōu)惠待遇”。
所以，在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮的沖擊下，逐步實(shí)行投資自由化是一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，給外資以更好的待遇也許或正在成為越來越多國家的選擇。但是，無論如何，外資待遇給予的主動(dòng)權(quán)應(yīng)始終掌握在國家手中。


摘自：楊慧芳 著 《外商待遇法律制度研究/法學(xué)理念.實(shí)踐.創(chuàng)新叢書》