外資待遇標準
外國投資者待遇的標準問題，涉及國際投資中有關外交保護權、國有化及國家責任等一系列問題，是國際投資關系中的先決條件問題。所以，各國外資立法及有關投資的國際條約都始終圍繞外資待遇問題。換言之，可以說外資待遇是所有外資立法的核心內(nèi)容。
在利用外資的過程中，各國逐漸認識到，營造一個透明的、穩(wěn)定的和可預見的法律環(huán)境是十分必要的。其中，明確外國投資者的法律地位，清楚界定其權利義務更是重中之重。就投資者而言，在東道國受到的待遇對其具有直接影響，有時甚至關系到投資的成敗。而投資者母國的利益無疑與此密切相關。所以，外資待遇標準不僅事關外國投資者的權利義務，而且也與投資東道國和投資者母國的利益密切相關，故而成為各方關注的焦點，構成國際投資關系中的先決條件問題。迄今為止，關于外資待遇標準，國際法上尚無統(tǒng)一、具體的規(guī)定，一般是基于國內(nèi)法和國際投資條約的規(guī)定，特別是雙邊投資條約中的規(guī)定。在雙邊投資條約和某些區(qū)域性投資條約中，已經(jīng)逐漸發(fā)展出相對成熟的外資待遇標準，形成了一個較為完整的體系。為了便于分析和研究，人們還進一步對外資待遇標準進行了分類。
(一)一般待遇標準與特定待遇標準
依據(jù)適用范圍，可將外資待遇劃分為一般待遇標準(general standard)和特定待遇標準(specific standard)，前者適用于投資活動的各個環(huán)節(jié)和方面，而后者只適用于投資條約規(guī)定的某些特定環(huán)節(jié)和方面。①英國倫敦大學教授Muchlinski認為，雙邊投資條約的核心條款是締約一方給予在其境內(nèi)投資的締約另一方國民及公司的待遇標準。其中的一般待遇標準可分為一般國際法認可的公平與公正待遇、國民待遇和最惠國待遇，以及從條約實踐中發(fā)展而來的國家信守義務(observance 0f 0bligations)②；特定待遇標準則關系到東道國在一些特定方面給予外國投資的待遇，尤其是投資及收益從東道國的自由轉移、因征收和武裝沖突及內(nèi)亂所致?lián)p失的補償、投資的促進、與投資及履行要求相關的準人權和個人的逗留權等。③聯(lián)合國跨國公司委員會也對外資待遇標準作出過類似劃分，在其看來，一般待遇標準包括公平與公正待遇、國民待遇、最惠國待遇等，涉及外國投資者在投資東道國的所有事項；而特定待遇標準僅涉及特定問題的待遇，例如，有關資金轉移、武裝沖突或國內(nèi)騷亂所致?lián)p失的補償?shù)葐栴}的待遇標準。④
由上述可見，一般待遇標準通常被視作具有原則地位，是投資條約談判時締約國交涉的重點。就目前的投資條約實踐來看，國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇是最為常見的一般待遇標準。此外，還有一個頗受爭議的一般待遇標準，即所謂的國際最低標準。而特定待遇標準往往要與具體問題聯(lián)系在一起進行考慮。例如，在征收或國有化的情形下對外國投資者的補償問題，就存在不予補償、適當補償、“充分、有效、及時”的補償?shù)葮藴省Ｏ抻谄�，本書只就一般待遇標準進行研究。
(二)相對待遇標準與絕對待遇標準
依據(jù)有無確定的參照標準，外資待遇標準又可分為相對待遇標準和絕對待遇標準。這是一種更為常見的分類法。
聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議2004年的出版物《國際投資協(xié)定：主要爭論點》曾經(jīng)指出，在國際投資協(xié)定中，最為常用的待遇標準是最惠國待遇、國民待遇和公平與公正待遇。前兩個被稱作相對(或有條件)標準，最后一個則被看做絕對(或無條件)標準。
1．相對待遇標準
相對待遇標準(relative standard)，或稱有條件的待遇標準(COntin—gert standard)，指締約方給予來自締約對方的投資與其本國國民和第三國國民同等的待遇標準，即國民待遇和最惠國待遇標準。①
相對待遇標準并不專門界定所給予的待遇，而是通過引用東道國適用于其國民和其他第三國國民的現(xiàn)行法律制度來確定。如果所引用的法律制度發(fā)生變化，這些變化也將涉及最惠國待遇和國民待遇的外國受益者。這兩種待遇具有一個重要特點，它們并不是要保證國際層面上的一致待遇，而是要求做到非歧視，即在最惠國待遇的場合在來自不同國家的外國投資者之間，在國民待遇的情形下在外國與本國的投資者之間給予同等的待遇。②因此，國民待遇和最惠國待遇又被統(tǒng)稱為非歧視或不歧視原則(prin—ciple of non-discrimination)。可以看出，無論是最惠國待遇還是國民待遇，都需要借助于一個比照對象，對其享受的待遇進行比較，以確定是否產(chǎn)生了歧視。所以，相對待遇標準又被稱為比較待遇標準(corn[)arative starldard)。
無論是國民待遇還是最惠國待遇，作為一項相對待遇標準，都要通過一定的比照機制實現(xiàn)其法律價值和意義。這一比照機制包含三個基本要素，即適用對象、比照對象和比照基礎。在國際投資條約中，適用對象是指締約任何一方的投資者或其投資在締約他方領土內(nèi)所享有的待遇；比照對象在國民待遇標準情況下是締約他方給予其本國投資者或其投資的待遇，在最惠國待遇標準情況下是在其領土內(nèi)進行投資的任何第三國投資者或其投資的待遇；比照基礎一般適用“相同情形”(in like circIirestances)規(guī)則，它是適用對象與比照對象之間的連接點。
一致與平等通常被認為是說明非歧視原則實施結果的恰當用語。但是，這并不意味著該原則強迫東道國給予在其領土內(nèi)經(jīng)營的所有外國投資者以“相等或同一的待遇”(equal or identical treatment)。如果外國投資者相互問屬于不同客觀情況(in a different objective situation)，東道國可以給予來自不同國家的投資者以不同待遇。同樣，如果外國投資者與東道國投資者之間所處的客觀情況不同，東道國也可以給予不同待遇。這就是投資條約中經(jīng)常在其最惠國待遇條款或國民待遇條款中規(guī)定“相同情形”或“相同情況”要求的原因所在。提出這一要求強調了非歧視待遇的比較性質以及比照對象(the COlnparator)的關鍵作用。①
在此方面，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的有關規(guī)定比較有代表性。該協(xié)定1994年1月1日生效，第十一章是關于投資的規(guī)則，其中，第1102條和第1103條構成了北美自由貿(mào)易區(qū)禁止歧視外國投資者的比較基礎。協(xié)定第1102條第1款規(guī)定，一締約方給予另一締約方投資者的待遇應不低于它在相同情形下給予本國投資者的待遇。②第2款除了表明適用于北美自由貿(mào)易區(qū)投資者的投資以外，其他措辭與第1款是相同的，與第l款共同構成完整的國民待遇規(guī)定。第1103條第1款和第2款也使用了“在相同情形下”這一用語，只是適用對象變更為“任何其他締約方或一個非締約方的投資者”及其投資。換言之，第1102條和第1103條規(guī)定的唯一不同僅在于前者集中在措施對當?shù)馗偁幷叩挠绊�，而后者關注于措施對其他外國投資者的影響。這兩個條款實施的關鍵在于對處于相同情形下的投資者及投資所得到的待遇進行比較。這就要求仲裁庭考慮一項措施如何對投資者及投資產(chǎn)生影響，以便確定是否向相關的比照對象提供了更為優(yōu)惠的待遇。①
2．絕對待遇標準
絕對待遇標準(absolute standard)，又稱無條件的待遇標準(non_contingent standard)，指締約方根據(jù)國際法公平與公正地對待來自締約對方的投資，無論其對來自本國國民和第三國國民的投資待遇如何，即公平與公正待遇。②通常情況下，沒有必要確定一個比較對象，因為該標準是絕對的，這里實際上需要確定的問題是：在此情形下得到的待遇是否公平與公正。③在早期的條約實踐中，存在若干絕對待遇標準，例如“符合國際法的”待遇。1967年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織在《保護外國人財產(chǎn)公約草案》中采用了“公平與公正待遇”，這種待遇在后來的雙邊投資條約實踐中得到了采納。由于有關國際文件沒有對其作出界定，“公平與公正待遇”的明確含義不是很清晰，不過，通過外交和仲裁方面的實踐，其具體內(nèi)容正逐漸得到充實。④
很顯然，絕對待遇標準不同于相對待遇標準。歸結起來，二者的區(qū)別在于：相對待遇標準的重點在于確保一締約國在非歧視的基礎上對待另一締約國國民的投資，而絕對待遇標準的重點則在于確保一締約國為另一締約國國民提供公平與公正的待遇、或者不低于國際法要求的待遇。
不過，絕對待遇標準與相對待遇標準又存在密切聯(lián)系。一方面，相對待遇標準意在通過反歧視以實現(xiàn)內(nèi)外國投資者間、外國投資者間的公平競爭，這同樣是公平與公正待遇標準所追求的目的。另一方面，絕對待遇標準包括但又不限于非歧視性。根據(jù)1988年中國一波蘭投資條約第3條⑤的規(guī)定，公平與公正待遇不能“低于”最惠國待遇。這表明外國投資者依公平與公正待遇這一絕對待遇標準所得到的待遇水平，可以高于他們依最惠國待遇這一相對待遇標準所得到的待遇水平。
(三)三種常用待遇標準
由上述可知，在外資待遇方面的常用標準是國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇。這些標準基本上都是在國際貿(mào)易待遇的基礎上發(fā)展形成的，逐漸滲透到國際投資領域。
歷史上，最惠國待遇和國民待遇對國際投資有著直接和重要的影響，兩者中又以后者更為重要。①長期以來，最惠國待遇對于確定外國人法律地位一直具有重要意義，并且是從GATT到WTO的全球多邊貿(mào)易體制的基石，在國際投資領域，它依然發(fā)揮著重要作用。國民待遇是最惠國待遇的延伸。與最惠國待遇不同的是，根據(jù)國民待遇的要求，東道國有義務保證其法律、法規(guī)及其執(zhí)行對本國投資者和外國投資者一視同仁。國際投資者十分看重這一待遇，認為這有利于其與東道國投資者同等競爭。發(fā)達國家在與發(fā)展中國家談簽投資條約時一般都極力主張訂人國民待遇條款，如果就此項條款達不成一致，一些國家甚至不惜放棄條約的談判。
國民待遇可以說是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間簽訂投資條約時引起爭議最多的待遇標準。其原因在于：它們經(jīng)濟實力相差懸殊，盡管國民待遇是互惠的，但由于發(fā)展中國家還沒有進入使本國企業(yè)能利用這一待遇的經(jīng)濟發(fā)展階段，實際上仍會處于不平等地位。所以，發(fā)展中國家對在投資條約中訂入國民待遇條款多持保留態(tài)度，而發(fā)達國家則是極力主張訂人，并且強調還要符合國際最低標準。
公平與公正待遇是一種越來越受到重視的待遇標準，在近些年來發(fā)達國家與發(fā)展中國家所簽的投資條約中多被納入。究其原因，固然有發(fā)展中國家希望通過提供高標準的待遇以吸引外資的考慮，更為關鍵的是，公平與公正待遇標準深得投資者和資本輸出國的偏愛。在它們看來，國民待遇和最惠國待遇是兩項具有相對性質的待遇標準，本身沒有明確而又具體的內(nèi)容，待遇水平的高低取決于東道國法律和對外所簽投資條約的內(nèi)容，僅僅給予投資者及其投資以國民待遇和最惠國待遇無法達到充分保護投資的目的。因此，有必要在投資條約中設置一種具有“絕對”性質的待遇標準。而公平與公正待遇正是這樣一種絕對待遇標準，它的內(nèi)容不隨東道國國內(nèi)法律和政策的變化而改變，亦即不考慮東道國給予他人的待遇如何，因而是保護投資者利益的更有價值的工具。①除此之外，資本輸出國還提出了諸如“投資應當享受充分的保護與安全”、“投資在任何情況下享受的待遇都不得低于基于國際法可以獲得的待遇”等帶有“絕對”性質的標準。但是，這些所謂的標準并沒有得到普遍的認同，在實踐中往往導致國家間爭議的發(fā)生。
在國際投資條約中，國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇這三種標準有時出現(xiàn)在同一條款中，但更多情況下是規(guī)定在兩個或三個條款中。《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的第1102條、第1103條和第1105條就分別規(guī)定了國民待遇、最惠國待遇和最低標準待遇(包括公平與公正待遇、充分的保護與安全)。這些規(guī)則要求作為《北美自由貿(mào)易協(xié)定》締約國的每一東道國給予來自其他締約國的投資者及其投資以國民待遇、最惠國待遇和符合國際法的最低標準待遇。具體而言，作為《北美自由貿(mào)易協(xié)定》締約國一方的東道國在對待該協(xié)定另一締約國的投資者及其投資時，在相同情況下，其待遇不得低于它給予其本國國民及其投資的待遇，也不得低于它給予第三方投資者及其投資的待遇。當這兩種待遇有所不同時，以其中對外資更為優(yōu)惠者為準。②
國家一般是依國內(nèi)法決定對外國人的待遇，也可以依條約規(guī)定在互惠的基礎上給予外國人某種待遇。③各國在決定外資待遇標準時，無疑要考慮多種因素，如國家當前的經(jīng)濟發(fā)展水平、未來的經(jīng)濟發(fā)展目標、國家的安全與利益等。根據(jù)國際法，一國給予外國人以何種待遇，是一國主權內(nèi)的事。每個主權國家都有權管理和監(jiān)督其管轄范圍內(nèi)跨國公司的活動，只要不違背本國承擔的國際條約義務，別國就無權干涉。根據(jù)聯(lián)合國大會通過的《各國經(jīng)濟權利和義務憲章》，“任何國家不得強迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇”。
所以，在經(jīng)濟全球化浪潮的沖擊下，逐步實行投資自由化是一個發(fā)展趨勢，給外資以更好的待遇也許或正在成為越來越多國家的選擇。但是，無論如何，外資待遇給予的主動權應始終掌握在國家手中。
摘自：楊慧芳 著 《外商待遇法律制度研究/法學理念.實踐.創(chuàng)新叢書》
