罪與非罪的界限


近年來，隨著我國(guó)民間金融市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展，民間借貸成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)話題。若以借貸之名，行非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款之實(shí)，擾亂金融秩序的，則以非法吸收公眾存款罪論處。
我國(guó)刑法雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，但一直到1997年《刑法》公布，法律并未對(duì)什么是非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款作出明確具體的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院也并未對(duì)此進(jìn)行過司法解釋。1998年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)第4條規(guī)定，“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：①非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；②未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資；③非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；④中國(guó)人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。”實(shí)踐中爭(zhēng)議主要在于《辦法》能否作為非法吸收公眾存款罪的定罪量刑的依據(jù)。
而且，我國(guó)刑法所規(guī)定的非法吸收公眾存款行為中，民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系交織在一起，使得罪與非罪界限比較模糊，難以界定，這是近幾年來對(duì)此罪名的解釋和適用在理論和實(shí)踐中存在頗多爭(zhēng)議的主要原因。
那么，非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限到底是什么?
民間借貸是與銀行借貸相對(duì)應(yīng)的概念，指非銀行或其他金融機(jī)構(gòu)之間的資金融通形式，現(xiàn)實(shí)生活中在個(gè)人或單位之間是非常普遍的。民間借貸也可能存在“吸收他人資金，出具憑證，并且承諾在一定期限內(nèi)還本付息”的特征，但它不需要批準(zhǔn)，只要符合法律規(guī)定的形式特征(比如利率規(guī)定)就是合法的自治行為。轟動(dòng)一時(shí)的“孫大午案”曾引起媒體、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)等各界廣泛爭(zhēng)論，該案促使人們關(guān)注國(guó)內(nèi)民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展環(huán)境和中國(guó)的金融管理制度等，在刑事層面上涉及合法民間借貸與非法吸收公眾存款罪的關(guān)系問題。有學(xué)者指出兩者的根本區(qū)別是，本罪借貸范圍具有不特定的公眾性。但是否“特定”本身是比較模糊的，親屬可以肯定是特定關(guān)系，沾親帶故、鄰里同鄉(xiāng)、同事朋友等是否特定，或者完全不相干的人才算不特定?該標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法操作，不解決實(shí)際問題。也有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款犯罪是指未經(jīng)批準(zhǔn)，通過還本付息，吸收公眾資金用以從事資本及貨幣經(jīng)營(yíng)的行為，而民間借貸則是公民及其他組織出于生產(chǎn)、生活的需要在國(guó)家允許的利率范圍內(nèi)向他人借貸，兩者主要是吸收資金的目的不同。從國(guó)家允許民間借貸(事實(shí)上也不可能禁止)可知，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止個(gè)人或單位吸收資金，而是禁止他們未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，像金融機(jī)構(gòu)那樣用所吸收的資金去放貸，從事資本和貨幣經(jīng)營(yíng)。只有從資本貨幣經(jīng)營(yíng)的意義上去理解存款，才能清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，找到民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。非法吸收公眾存款犯罪行為是作為一項(xiàng)金融業(yè)務(wù)定位的，對(duì)于公司、企業(yè)或個(gè)人之間為解決生活困難或開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而發(fā)生的民間融資行為，即使未經(jīng)批準(zhǔn)可能會(huì)涉及違反有關(guān)的金融行政法規(guī)，但只要不是從事金融信貸業(yè)務(wù)，就不會(huì)侵犯到非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益，“孫大午案”的判決定性值得商榷。
更有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪之立法初衷，在于保護(hù)“吸收存款”這一銀行最核心的業(yè)務(wù)，而這又源于銀行特殊的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。銀行的資產(chǎn)多是固定期限的貸款債權(quán)，而銀行的負(fù)債則主要是流動(dòng)性極強(qiáng)的活期存款。這造就了銀行注定是個(gè)脆弱的行業(yè)，信用是銀行業(yè)生存的根本，喪失信用的銀行將很快被民眾擠兌的浪潮所摧垮，有的時(shí)候，銀行自身的信用和資金實(shí)力尚不足以維護(hù)穩(wěn)健運(yùn)行，又由于銀行倒閉可能會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的金融災(zāi)難，因而銀行信用多由國(guó)家擔(dān)保。另外，“設(shè)立存款類金融機(jī)構(gòu)有著更多的政策考慮，即使資金募集者有合理的資金需求，也不一定能夠滿足設(shè)立存款類金融機(jī)構(gòu)的條件”。以上可知，非法吸收公眾存款罪的一個(gè)當(dāng)然邏輯是，非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，才成立本罪。只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣資本的經(jīng)營(yíng)時(shí)(如發(fā)放貸款)，才能認(rèn)定為擾亂金融秩序。但是，司法實(shí)踐處理非法集資的現(xiàn)狀是，如果能證明行為人具有非法占有目的則適用集資詐騙罪，反之則適用非法吸收公眾存款罪。還是以“孫大午案”為例。孫大午向村民集資，雖然也支付高額利息，表面上看屬于非法吸收公眾存款，但是孫大午將集資所得款項(xiàng)都用于自身企業(yè)經(jīng)營(yíng)，孫大午與村民訂立的只是一般的民間借貸合同，但是法院最后卻以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。此案也引起了人們對(duì)民營(yíng)資本金融環(huán)境的思考和憂慮。合法民間借貸、非法集資與非法吸收公眾存款罪三者有一個(gè)契合點(diǎn)，都在于向他人吸收資金并且都還本付息。一些地方的司法機(jī)關(guān)混淆了三者之間的區(qū)別，把大量向民間多人借貸的行為都納入“非法吸收公眾存款罪”打擊的范圍，根本不考慮是合法的民間借貸還是非法集資，這樣的界定是不合理的。
2012年全國(guó)人大會(huì)議即將開幕之際，全國(guó)人大代表、復(fù)星集團(tuán)董事長(zhǎng)郭廣昌提出議案《關(guān)于取消非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪的建議》，指出我國(guó)《刑法》關(guān)于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，較難把握罪與非罪的區(qū)別，導(dǎo)致對(duì)民間借貸的不適當(dāng)壓制，有違立法本意，建議取消非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪。
郭廣昌表示，民間借貸的作用有利于彌補(bǔ)目前銀行業(yè)金融服務(wù)品種單一的不足，滿足中小企業(yè)調(diào)劑資金缺口的需要；有利于建立符合價(jià)值規(guī)律的利率定價(jià)機(jī)制，這是因?yàn)槊耖g借貸的利率通常由當(dāng)事人自愿商定，能夠比較真實(shí)地反映金融供給市場(chǎng)的供求情況和資金機(jī)會(huì)成本，有利于形成利率市場(chǎng)化；有利于民間資金在當(dāng)?shù)氐木奂�，滿足本地生產(chǎn)性資金的需求，優(yōu)化資源配置。
同時(shí)，《憲法》第13條規(guī)定，國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。根據(jù)《民法通則》，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)包括所有權(quán)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)使用、收益、處分的權(quán)利。此外，基于保護(hù)意思自治原則，《合同法》確認(rèn)了建立在真實(shí)意思表示基礎(chǔ)上的民間借貸的合法性。而非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的規(guī)定在司法實(shí)踐中較難把握罪與非罪的區(qū)別，容易造成適用對(duì)象的擴(kuò)大化。同時(shí)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的定罪困難，對(duì)民間借貸的健康發(fā)展起到了不適當(dāng)?shù)囊种谱饔谩?br> 因此，郭廣昌建議取消非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪。對(duì)于民間借貸中的一些招搖撞騙及其他非法行為，可以適用我國(guó)《刑法》中的非法經(jīng)營(yíng)罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、詐騙罪等懲處。


摘自：吉門.馬玉美編著《罪與非:民間借貸、股權(quán)私募、知識(shí)盤點(diǎn)、熱門案例及法律導(dǎo)引》