調(diào)解能否成為一個真正的職業(yè)

原作／邁克爾·麥克愛爾拉斯 翻譯／代秋影①

隨著時間的更迭，達(dá)爾文的進(jìn)化論的影響力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了生物界的范疇，“自然選擇”的很多變種理論已經(jīng)被廣泛地用來解釋文化、社會、企業(yè)、科技如何產(chǎn)生和發(fā)展等問題。同樣，隨著世界大環(huán)境的變化，達(dá)爾文的進(jìn)化論也被應(yīng)用到了糾紛解決問題中。最近，我有幸采訪了文化傳記作家羅伯特·卡內(nèi)羅，他是美國自然歷史博物館南美動物行為學(xué)分館(紐約)館長。他向我敘述了不同時期在亞馬遜流域與不同的部落人民生活的奇聞異事，包括那些部落奇特的糾紛解決方法。他說，通過諸如手持棍棒，打架比輸贏的原始野蠻方式解決爭端，在50至100人的部落里很盛行，這種解決問題的方式可能不會讓所有人滿意，那些不滿意的人只能黯然離場。
隨著社會的發(fā)展和擴(kuò)張，事情越發(fā)復(fù)雜，靠打架解決爭端的方式已經(jīng)成為歷史。迄今為止，所有的較大的社會群體都有了正式的糾紛解決方法(通過司法、正式、官方的方式)。
北美、英國和澳大利亞等地具有適合調(diào)解產(chǎn)生和發(fā)展優(yōu)厚的“生態(tài)條件”，故而調(diào)解制度在上述地區(qū)非�！胺睒s”。現(xiàn)在的問題是，調(diào)解制度在其他地區(qū)可否“健康發(fā)展”?調(diào)解能否解決跨境糾紛?在上述地區(qū)所有有過調(diào)解經(jīng)驗的人都會認(rèn)為，調(diào)解制度非常有潛力發(fā)展壯大為世界上不同經(jīng)濟(jì)制度和區(qū)域間糾紛的主要解決方式，但是，我們也不能忽視調(diào)解制度發(fā)展過程中會遇到的障礙和挑戰(zhàn)。
調(diào)解制度的淵源
調(diào)解制度的源頭可以追溯到古代中國的儒家文化，中東和非洲地區(qū)也出現(xiàn)過調(diào)解的影子，但是，現(xiàn)代意義上“調(diào)解”制度的概念則是由哈佛大學(xué)桑德爾(F'rank Sander)教授應(yīng)時任美國最高法院首席大法官伯格邀請，在1976年龐德學(xué)術(shù)會議的演講中首次提出的。這次大會將那些對美國司法制度不滿的學(xué)者和實務(wù)人士聚集在一起，其中桑德爾教授題為“司法制度的展望”的演講引發(fā)了一場關(guān)于司法制度根本變革的思考。
前任最高法院大法官奧康納曾說：“法院不能成為解決爭端首先考慮的地方，而應(yīng)該是解決糾紛的最后途經(jīng)，即通過所有其他替代糾紛解決方式都不能解決時，才由法院解決�！彼�以，現(xiàn)代的“調(diào)解”制度僅僅有30多年的歷史。在加利福尼亞州，縱然調(diào)解制度適用廣泛，但也稱不上成熟，只有那些已經(jīng)發(fā)展了數(shù)百年的職業(yè)(醫(yī)療或與法律有關(guān)的職業(yè))可以稱為“成熟”。在北美、英國和荷蘭，調(diào)解制度已經(jīng)取得了一席之地，但在其他的地區(qū)，調(diào)解制度可能鮮為人知，并且時常被誤解，缺乏尊重和認(rèn)可。
在一些地區(qū)，有一種很奇怪的現(xiàn)象：調(diào)解制度剛剛起步發(fā)展，但是由于調(diào)解員過多，卻出現(xiàn)了慢性的飽和。有過調(diào)解經(jīng)歷的人都認(rèn)為，出現(xiàn)這一問題的關(guān)鍵不在調(diào)解制度本身，而是調(diào)解的宣傳和展現(xiàn)方式。
以英國為例，在掌握了調(diào)解的初始技術(shù)并得到美國的相關(guān)指導(dǎo)之下，英國現(xiàn)在擁有數(shù)千名受過培訓(xùn)的調(diào)解員，但其中只有20個是專職的。全國的50名調(diào)解員解決了全國約80％的調(diào)解案件，而其他數(shù)千名調(diào)解員很難有機(jī)會獲得調(diào)解經(jīng)驗和調(diào)解技能。即便是這種狀況，英國還經(jīng)常被稱為“具有成熟調(diào)解制度”的國家。
調(diào)解制度的發(fā)展就像正在醞釀的暴風(fēng)雨，必定勢不可擋。一些前任或者現(xiàn)任公司法務(wù)顧問也認(rèn)同這個觀點。在他們看來，在經(jīng)濟(jì)混亂、信息技術(shù)蓬勃發(fā)展和公司法務(wù)顧問缺位三個要素的聯(lián)合交錯作用下，傳統(tǒng)訴訟參與者的角色正在轉(zhuǎn)變，他們不再只是被動地處理糾紛，而是逐漸演化為主動的爭端解決者，或稱為“結(jié)局促成者”。另外，考慮到調(diào)解在一些地區(qū)良好發(fā)展的現(xiàn)狀，其必定有發(fā)展為全球化糾紛解決制度的可能，但是，現(xiàn)在的問題是，調(diào)解領(lǐng)域的“從業(yè)者”(調(diào)解員和其他提供調(diào)解服務(wù)的人員)能否有效的應(yīng)對，使上述“可能”變?yōu)楝F(xiàn)實呢?
坦誠地說，調(diào)解成為全球性的制度亟須訓(xùn)練有素的、能力過硬的調(diào)解員(無論其專業(yè)背景如何)；即便如此，爭議的當(dāng)事方也需要主動地把調(diào)解當(dāng)做一種解決爭端的方法，而不是排斥它，因為當(dāng)事人通常認(rèn)為如果調(diào)解員素質(zhì)不高、能力不強(qiáng)，調(diào)解的結(jié)果也不會好。
調(diào)解——轉(zhuǎn)變中的制度
為調(diào)解制度發(fā)展奔走呼吁最急切的人莫過于我們這些負(fù)責(zé)解決糾紛的人了，因為我們直接經(jīng)歷過很多無法化解的糾紛。有很多人將調(diào)解看成一種解決爭端的“高級”方式，但是為什么調(diào)解就是不能在世界范圍內(nèi)推廣開來呢?有很多因素阻礙調(diào)解的快速發(fā)展。
一個因素是費用。在北美、英國和澳大利亞，由于訴訟費用昂貴，人們就選擇了費用相對較低的調(diào)解，但是，在其他地方可能不是這樣，比如意大利，那里的訴訟費用就很低廉。
另一個因素是效率。眾所周知，美國法院極低的效率也使得當(dāng)事人被迫選擇耗時較短、效率較高的調(diào)解。故而，法院的低效率為調(diào)解制度的繁榮提供了“沃土”，但是，意大利司法系統(tǒng)的效率本來就非常高，甚至有一些國家(諸如印度)還將意大利當(dāng)成榜樣。誠然，意大利也采取措施以促進(jìn)調(diào)解的發(fā)展，比如立法規(guī)定了某些糾紛的強(qiáng)制調(diào)解，但是收效甚微。
各國調(diào)解質(zhì)量的參差不齊阻礙了調(diào)解的發(fā)展。只有高質(zhì)量的調(diào)解結(jié)果、透明的程序和可靠的信譽才能使調(diào)解真正被人接受為一種“職業(yè)”。
還有一個阻撓調(diào)解全球發(fā)展進(jìn)程的障礙，那就是“調(diào)解力量零零散散，難以形成合力”。不同的地區(qū)也不乏先進(jìn)的調(diào)解發(fā)展新思路，但顯得比較分散，沒有進(jìn)行整合。印度仲裁和調(diào)解理事會正在極力敦促印度調(diào)解事業(yè)的發(fā)展，但總的說來，分散的努力很難單獨取得成效。當(dāng)然，國際上也經(jīng)常舉辦有教育意義的調(diào)解經(jīng)驗交流活動，但遺憾的是，這種交流和分享只是在相對較小的區(qū)域內(nèi)展開，到現(xiàn)在還缺乏全球性的交流和分享平臺。
上述因素都在不同程度上阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。我曾與前任英美煙草知識產(chǎn)權(quán)負(fù)責(zé)人、現(xiàn)任國際調(diào)解學(xué)會執(zhí)行主任李德斯談?wù)撨^會有多少爭議當(dāng)事人有調(diào)解意向而最終進(jìn)入調(diào)解，我說可能是十到二十分之一，但他認(rèn)為這個比例可能更低，大約為五十分之一。我們兩人都深信高質(zhì)量的調(diào)解結(jié)果不會讓那些選擇調(diào)解作為解決爭端的人后悔，我們也驚訝于這個事實——讓對方當(dāng)事人接受調(diào)解是多么困難。
國際調(diào)解學(xué)會的使命
國際調(diào)解學(xué)會是2007年組建的一個具有慈善性質(zhì)的非營利組織，總部在荷蘭的海牙。學(xué)會的任務(wù)是舉辦會議、鼓勵公眾適用調(diào)解解決爭端、解釋調(diào)解相關(guān)問題、簡化調(diào)解程序，促進(jìn)調(diào)解標(biāo)準(zhǔn)的透明，提高調(diào)解工作的標(biāo)準(zhǔn)，以推進(jìn)調(diào)解制度的發(fā)展。為了實現(xiàn)上述使命，學(xué)會號召調(diào)解領(lǐng)域的所有人以及關(guān)心和支持調(diào)解事業(yè)的人要團(tuán)結(jié)協(xié)作，把國際調(diào)解學(xué)會看成一種機(jī)遇，一個載體。只要共同努力，調(diào)解制度就會在各國和世界范圍內(nèi)良好地“運轉(zhuǎn)”。我也呼吁那些經(jīng)驗豐富的調(diào)解員能夠盡快加入國際調(diào)解學(xué)會，成為其中一分子，為調(diào)解制度的發(fā)展和高效運行交流和分享他們的經(jīng)驗和想法。政府和其他捐贈者們也要在經(jīng)濟(jì)上積極支持，使學(xué)會有能力舉辦更多的活動。
現(xiàn)代調(diào)解制度的歷史不過30年，但它已經(jīng)對訴訟的昂貴性和復(fù)雜性提出了挑戰(zhàn)。調(diào)解已經(jīng)可以很好地適應(yīng)不同的法制環(huán)境，甚至逐漸發(fā)展成為一個專門的職業(yè)。當(dāng)前，我們的任務(wù)就是盡最大努力，將調(diào)解制度建設(shè)成為一種更加獨立的、可信的、能夠與傳統(tǒng)訴訟制度相較高下的一種基本的糾紛解決機(jī)制。


摘自：最高院司法改革辦 《域外ADR:制度.規(guī)則.技能/多元糾紛解決機(jī)制叢書》