法律不是嘲笑的對(duì)象
法律的完善,是立法者與法學(xué)者的共同任務(wù)；當(dāng)我們要求刑法明確、協(xié)調(diào)、合理時(shí),應(yīng)當(dāng)知道刑法的明確性、協(xié)調(diào)性、合理性需要立法者與解釋者的共同努力。由此看來,法學(xué)者研究法律時(shí),一方面要有寬廣胸懷,胸懷造就法學(xué)家；另一方面要進(jìn)行合理解釋,“解釋是法律調(diào)整機(jī)制的必要因素”
□張明楷
法律不是嘲笑的對(duì)象(本文中楷體字均為拉丁文法律格言),而是法學(xué)研究的對(duì)象；法律不應(yīng)受裁判,而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則。應(yīng)當(dāng)想到法律的規(guī)定都是合理的,不應(yīng)推定法律中有不衡平的規(guī)定。本書并不絕對(duì)主張惡法亦法,但也不一概贊成非正義的法律不是法律,而是主張信仰法律,因?yàn)椤胺杀仨毐恍叛?否則它將形同虛設(shè)�！奔热恍叛龇�,就不要隨意批判法律,不要隨意主張修改法律,應(yīng)當(dāng)從更好的角度解釋疑點(diǎn),對(duì)抽象的或有疑問的表述應(yīng)當(dāng)做出善意的解釋或推定,將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定。對(duì)于法學(xué)者如此,對(duì)于裁判者更如此。法官可以宣示法,但不能制定法；或者說,法官解釋法,但不制定法。“裁判者只有適用法律的職務(wù),卻沒有批評(píng)法律的權(quán)能。裁判者只能說出法律是怎樣,卻不能主張法律應(yīng)該是怎樣；所以立法的良惡在原則上是不勞裁判者來批評(píng)的……要曉得法律的良不良,是法律的改造問題,并不是法律的適用問題�！�
對(duì)現(xiàn)行刑法的批判并無道理
事實(shí)上,一些人對(duì)現(xiàn)行刑法的批判并無道理。我國刑法中的定義已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于其他國家刑法中的定義。法諺云:法不定義未遂是什么,但我國刑法定義了未遂。再如,其他國家不會(huì)定義什么是共同犯罪,但我國刑法卻有定義。盡管如此,還是有人批判現(xiàn)行刑法對(duì)單位犯罪等一些概念沒有下定義。但是,過多的法律定義會(huì)使法律過于僵化,所以,法律中的定義都是危險(xiǎn)的。同樣,民法中的定義都是危險(xiǎn)的,沒被推翻的定義實(shí)屬罕見。社會(huì)是復(fù)雜的,需要適用法律的案件也是復(fù)雜的,“在制定法律時(shí),立法者‘不得不做出一種并不適用于所有案件而只適用于大多數(shù)案件的普遍規(guī)定’,‘因?yàn)?由于案件數(shù)目無限’,各有各的特點(diǎn),‘很難下一個(gè)定義’(即絕對(duì)定義)�！睂�(duì)單位犯罪的概念就很難下定義。因此,難以下定義時(shí),法律不規(guī)定精確的定義,而委任善良人裁量。德國舊刑法中沒有故意、過失的定義,1962年的修改草案規(guī)定了故意、過失的定義,但1975年的頒布的刑法刪除了故意、過失等多種定義�！耙�?yàn)橐苑ㄒ?guī)固定這些概念,會(huì)阻礙今后犯罪論的發(fā)展,對(duì)這樣的概念下定義不是立法者的任務(wù),而是學(xué)說的任務(wù)。”由于司法解釋具有法律效力,所以,司法解釋中的定義也是危險(xiǎn)的。
再如,有人認(rèn)為現(xiàn)行刑法還不夠確定,不夠明確、不夠精密、不夠具體。換言之,“法律家希望能夠使用精確、簡潔、明晰且耐久的獨(dú)特語言,當(dāng)然他們失敗了。失敗在所難免�！闭\然,法律的內(nèi)容確定是罪刑法定原則的要求,不確定性在法律中受到非難。可是,極度的確定性反而有損確定性,事實(shí)上也不可能十分確定,正因?yàn)椴淮_定才需要解釋。“有很大一部分法律訓(xùn)練,特別是在精英法學(xué)院里,就是研究法律的不確定性,并且創(chuàng)造了一種與一般的外行人并且事實(shí)上也與許多法律人的看法相距遙遠(yuǎn)的關(guān)于法律的基本看法。”法律當(dāng)然應(yīng)當(dāng)明確,但又不可避免會(huì)存在不明確之處。“如果法律沒有不明之處,就不存在解釋問題,因?yàn)樵谶@種情況下,解釋不僅無益,而且是有害的……明確的法律條文需要解釋的惟一情況是立法者在制定這項(xiàng)法律條文時(shí)出現(xiàn)了明顯的筆誤或差錯(cuò)�！睒O度的精密在法律中受到非難。因?yàn)椤霸郊?xì)密的刑法漏洞越多,而漏洞越多越不利于刑法的穩(wěn)定”。極度精密也不利于刑法的執(zhí)行與遵守。法律既是針對(duì)司法人員的裁判規(guī)范,也是針對(duì)一般人的行為規(guī)范,因此,法律應(yīng)當(dāng)被一切人理解�！盀楸阌谶m用和遵守起見,條文固應(yīng)力求其少,文字尤應(yīng)力求其短,以免卷帙浩繁,人民有無所適從之嘆�！币�?yàn)椤凹词故且?guī)則清楚,其數(shù)量也可能太多,以至于受這些規(guī)則規(guī)制的人們無法了解；這樣一來,規(guī)則清晰也就只是水中月,鏡中花了�！彼�,法律必須簡潔以便更容易掌握；法律需要簡潔以便外行人容易理解。法律的普遍性本質(zhì)決定了法律不能過于具體�！胺傻木唧w規(guī)定內(nèi)容,本質(zhì)上既有相當(dāng)?shù)囊话愀爬ㄐ?則又不得不有相當(dāng)?shù)某橄笮?相當(dāng)?shù)姆蔷唧w性。而法律的具體內(nèi)容,在本質(zhì)上,就除了以某種抽象的概括的表現(xiàn)方法之外,沒有把它直接表現(xiàn)出來的方法�！�
又如,有人習(xí)慣于認(rèn)為刑法存在漏洞。雖然以前曾有人認(rèn)為系統(tǒng)的法典可以包羅無遺,法律實(shí)證主義的典型代表Bergbohm認(rèn)為,“法律絕不需要從外在加以填補(bǔ),因?yàn)樗谌魏螘r(shí)刻都是圓滿的,它的內(nèi)在豐富性,它的邏輯延展力,在自己的領(lǐng)域中任何時(shí)刻都涵蓋了法律判決的整體需要�！钡�,“我們的時(shí)代已不再有人相信這一點(diǎn)。誰在起草法律時(shí)就能夠避免與某個(gè)無法估計(jì)的、已生效的法規(guī)相抵觸?誰又可能完全預(yù)見全部的構(gòu)成事實(shí),它們藏身于無盡多變的生活海洋中,何曾有一次被全部沖上沙灘?”很多人知道很多,沒有人知道全部�！昂苊黠@,立法者難以預(yù)見到社會(huì)生活中涌現(xiàn)的大量錯(cuò)綜復(fù)雜的、各種各樣的情況……因此從法律的定義本身來看,它是難以滿足一個(gè)處在永久運(yùn)動(dòng)中的社會(huì)的所有新的需要的�！闭J(rèn)為刑法典可以毫無遺漏,是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫無遺漏,是苛刻的要求。承認(rèn)刑法典必然有遺漏,才是明智的想法。法律有時(shí)入睡,但絕不死亡的格言,或許在某種意義上也表述了法律必然有漏洞的觀點(diǎn)。在刑法領(lǐng)域,面對(duì)真正的漏洞時(shí),解釋者確實(shí)無能為力。在依法治國的時(shí)代,解釋者必須充分認(rèn)識(shí)到罪刑法定原則的貫徹所形成的對(duì)法治的信仰、對(duì)其思想基礎(chǔ)與基本理念的弘揚(yáng)、對(duì)公民自由的保障所具有的重大意義。所以,“在刑法上,還有所謂刑法的片斷性格,也就是說,規(guī)定的無漏洞性在這個(gè)領(lǐng)域中只會(huì)是法律解釋的次要目標(biāo)。”另一方面也必須看到,一些所謂的漏洞,是聲稱有漏洞的人制造出來的。
還有人批判刑法用語不能充分表達(dá)立法意圖,刑法用語與刑法精神不盡一致。然而,這種現(xiàn)象在任何法律中都不可避免,這并非法律的原因,而是語言的原因或?qū)φZ言有不同理解的原因�！霸谒械姆�(hào)中,語言符號(hào)是最重要、最復(fù)雜的一種。”“盡管每位作者都希望把自己的意圖原原本本地、毫無保留地反映在作品之中,但由于作品語言的局限,作者的意圖不可能充分地、完全地表達(dá)出來,言不盡意是作者與作品關(guān)系中存在的普遍現(xiàn)象�！绷⒎ㄓ谜Z與立法意圖不一致正是需要解釋的理由之一,用語與意圖一致時(shí),沒有解釋的余地。法學(xué)者不應(yīng)當(dāng)將自己的任務(wù)推卸給立法者。
法學(xué)的重大任務(wù)是解釋法律
法律必須適應(yīng)社會(huì)生活。社會(huì)生活在不斷變化,但是,法律則必須以固定的文字持續(xù)相當(dāng)長時(shí)間,并且適應(yīng)社會(huì)生活。英國人說,我們不希望英國法律變更,中國人也不希望法律經(jīng)常變更。朝令夕改是最危險(xiǎn)的做法。自然不能飛躍,法律也是如此。依靠修改法律來適應(yīng)社會(huì)生活,決不是現(xiàn)實(shí)的。“法學(xué)的永久的重大任務(wù)就是要解決生活變動(dòng)的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾。”這一重大任務(wù)就是解釋法律,而不是嘲笑法律。只有解釋,才能使古老的法律吃著新鮮的食物。
法律的制定者是人不是神,法律不可能沒有缺陷。因此,發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就,將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。在發(fā)現(xiàn)缺陷時(shí)不宜隨意批評(píng),而應(yīng)做出補(bǔ)正解釋。例如,重婚是同時(shí)具有復(fù)數(shù)的丈夫或者妻子的婚姻,一個(gè)人不得同時(shí)有兩個(gè)妻子,可英國的一條法律規(guī)定,“任何已婚之人在其前夫或者前妻生存期間同另一個(gè)人結(jié)婚”的,構(gòu)成重婚罪。顯然,這里的“前夫”、“前妻”的用語很不恰當(dāng)。“盡管是法令起草人的疏忽,然而意圖是清楚的。法院對(duì)有關(guān)部分的意思解釋為,一個(gè)在妻子或丈夫還活著時(shí)意欲同另一個(gè)人結(jié)婚的人為犯重婚罪�！庇秩�,法國曾經(jīng)有一條法律規(guī)定,“禁止列車停止之際上下旅客”。但是,法院知法。法國法院不可能按照這種字面含義適用法律。再如,日本1995年修改以前的刑法第108條規(guī)定,放火燒毀現(xiàn)供人居住或者現(xiàn)有人在內(nèi)的建筑物的,構(gòu)成對(duì)現(xiàn)住建筑物放火罪；其第109條第1項(xiàng)規(guī)定,放火燒毀現(xiàn)非供人居住或者現(xiàn)無人在內(nèi)的建筑物的,構(gòu)成對(duì)非現(xiàn)住建筑物放火罪。就后一條而言,“雖然法條使用的是‘或者’,但在這種場合,現(xiàn)非供人居住與現(xiàn)無人在內(nèi)都是必要條件,所以應(yīng)理解為‘并且’即‘而且’的意思。”可以看出,法律的完善,是立法者與法學(xué)者的共同任務(wù)；當(dāng)我們要求刑法明確、協(xié)調(diào)、合理時(shí),應(yīng)當(dāng)知道刑法的明確性、協(xié)調(diào)性、合理性需要立法者與解釋者的共同努力。由此看來,法學(xué)者研究法律時(shí),一方面要有寬廣胸懷,胸懷造就法學(xué)家；另一方面要進(jìn)行合理解釋,“解釋是法律調(diào)整機(jī)制的必要因素”。
(本文為《刑法格言的展開》序言)
摘自：張明楷 著 《刑法格言的展開(第3版)》
