鍛造法律人獨(dú)特的思維模式



　　法律方法乃是法學(xué)理論體系中與司法實(shí)踐“共生共存”的部分。它不僅鑄造了法律人獨(dú)特的、區(qū)別于普通人的“思維的法律模式”,甚至可以成為成熟的法治秩序中法律之穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性在智識(shí)上的保障。同時(shí),司法實(shí)踐又為這門(mén)學(xué)問(wèn)提供了源源不斷的素材,它本身也隨著法律人的實(shí)踐和學(xué)者的反思而成熟

　　葛洪義

　　法治不僅是“治國(guó)方略”,更是一個(gè)以權(quán)利的保障和實(shí)現(xiàn)為核心的實(shí)踐體系。這一體系的有效運(yùn)行離不開(kāi)個(gè)案中法律方法的運(yùn)用,從而實(shí)現(xiàn)“具體的正義”。法律方法乃是法學(xué)理論體系中與司法實(shí)踐“共生共存”的部分。它不僅鑄造了法律人獨(dú)特的、區(qū)別于普通人的“思維的法律模式”,甚至可以成為成熟的法治秩序中法律之穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性在智識(shí)上的保障。同時(shí),司法實(shí)踐又為這門(mén)學(xué)問(wèn)提供了源源不斷的素材,它本身也隨著法律人的實(shí)踐和學(xué)者的反思而成熟。正如卡爾·拉倫茨所言,“如果想掌握法律工作中展開(kāi)的思考方式,就必須密切追尋其軌道。只有借助司法裁判及法教義學(xué)中的許多例子,才能充分理解、審查、并且在實(shí)務(wù)上應(yīng)用法學(xué)方法論的陳述”。

　　無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家,都存在關(guān)于法律方法的理論學(xué)說(shuō)。由于研究傳統(tǒng)和文化背景的差異,人們對(duì)法律方法及其相關(guān)學(xué)名采取了不同的稱(chēng)謂,如法學(xué)方法論、法律學(xué)方法論、法律方法論等。但從總體上而言,與法律方法相關(guān)的知識(shí)體系其實(shí)可以區(qū)分為兩種存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)但又各自具有鮮明特征、風(fēng)格迥異的脈絡(luò)。

　　一是以法律實(shí)踐為導(dǎo)向、以法律適用為核心的關(guān)于法官在裁判過(guò)程中進(jìn)行法律解釋和法律推理的方法和技術(shù),這一知識(shí)體系具有專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性、世俗性和實(shí)踐性的特點(diǎn),屬于“形而下”的范疇。由于側(cè)重點(diǎn)不同,這一知識(shí)脈絡(luò)往往被冠以“法律方法”、“司法方法”與“法律方法論”等稱(chēng)謂。在判例法傳統(tǒng)的英美國(guó)家,尤其是實(shí)用主義哲學(xué)傳統(tǒng)濃厚的美國(guó),無(wú)論是在法律實(shí)踐、學(xué)術(shù)研究或是法學(xué)教育中,法律方法都具有非常重要的地位。在美國(guó)的法學(xué)教育中,設(shè)置法律方法課程的目的是給初學(xué)法律的學(xué)生,提供理解法律家在各種各樣的職業(yè)工作中確定或決定法律的各種方法,并培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用這些方法來(lái)完成各項(xiàng)職業(yè)任務(wù)的能力。

　　二是涉及法律適用和法律解釋的有關(guān)法哲學(xué)、法理學(xué)的問(wèn)題,即有關(guān)法律方法的外向性哲學(xué)探究所進(jìn)行的思辨和論斷,這一知識(shí)體系具有思辨性和高度的抽象性,屬于“形而上”的范疇。在我國(guó)法學(xué)界頗具影響力的德國(guó)法學(xué)中的“法學(xué)方法論”即屬于這一流派。這一流派的研究范圍十分廣泛:除了考察和研究法律適用和解釋的技術(shù)以外,同時(shí)還研究這些具有技術(shù)性的法律方法背后的相關(guān)的法哲學(xué)問(wèn)題,如法律適用的一般結(jié)構(gòu)、超越法律規(guī)范的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、個(gè)案裁判的正當(dāng)性以及怎樣通過(guò)法律方法實(shí)現(xiàn)正義的問(wèn)題等等。

　　本書(shū)所描述、闡釋的“法律方法”定位于第一層級(jí),即關(guān)于法律適用過(guò)程中法律解釋、事實(shí)認(rèn)定、法律續(xù)造與法律推理的方法與技術(shù)。本書(shū)在整體框架結(jié)構(gòu)方面,吸收了大陸法系法學(xué)方法論注重邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、體系完整之特征,但在具體內(nèi)容的設(shè)置與安排上,亦引進(jìn)了美國(guó)法律方法知識(shí)體系中的某些重要內(nèi)容。法律碩士研究生作為我國(guó)法學(xué)教育所培養(yǎng)的實(shí)踐型人才,法律方法課程的開(kāi)設(shè)實(shí)屬必要,這不僅是改革我國(guó)當(dāng)下法學(xué)教育課程體系的必要舉措(使法律碩士課程體系區(qū)別于法學(xué)學(xué)術(shù)型研究生的課程體系),而且有利于塑造學(xué)生的法律思維與法律素養(yǎng),為以后從事法律實(shí)務(wù)工作打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

　　法律方法乃是法學(xué)體系中博大精深之學(xué)問(wèn),由于作者水平與能力所限,存在謬誤與疏漏之處在所難免。拋磚之作,以求教于大方。

　　(本文為《法律方法論》序言)


摘自：葛洪義 主編 《法律方法論/21世紀(jì)中國(guó)高校法學(xué)系列教材》