研究真實(shí)世界中的法律
——譯者序
“世界偏僻角落發(fā)生的事可以說明有關(guān)社會生活組織的中心問題。”
“法律制定者如果對促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能 造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界�！盵1]
這是《無需法律的秩序》一書正文開頭與結(jié)尾的兩句話。在我看來，這也許是這本書中最重要的兩句話；針對當(dāng)代中國法學(xué)研究現(xiàn)狀，這也是或者應(yīng)當(dāng)是非常有啟示的兩句話。前一句話的意義有關(guān)本書的方法論，但也有關(guān)法律的社會科學(xué)甚至是社會科學(xué)研究的方法論。而后一句，則是關(guān)于本書的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，是本書的主題。只是要真正理解和把握這兩句看起來非常普通的話，需要在一個(gè)知識和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的語境中，必須理解這本書所針對的問題和觀念。
我分別道來，并且從結(jié)尾這句話開始。
1960年，科斯發(fā)表了張五常稱之為“石破天驚”的《社會成本問題》，[2]不僅對經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，而且創(chuàng)造了一個(gè)后來席卷——至少是——英美法學(xué)界，幾乎完全占領(lǐng)并替代了傳統(tǒng)法學(xué)的法律經(jīng)濟(jì)
學(xué)運(yùn)動。[3]
科斯的文章給人的啟發(fā)是多方面的，對此已有很多論文分析。但也留下了一些問題，至少是“含混”之處，學(xué)者可以深入探討。埃里克森的這個(gè)研究就針對了其中一個(gè)問題。
科斯的論文分析了一位放牧牲畜的牧主與相鄰的一位種植作物的農(nóng)民的沖突，以此為例說明了一個(gè)后來被稱為“科斯定理”的道理：當(dāng)交易費(fèi)用為零時(shí)，責(zé)任規(guī)則的改變不會影響資源配置。只要滿足這一定理的大膽假定條件——零交易費(fèi)用，該定理預(yù)測，要求牧主對自家侵?jǐn)_他人之牲畜造成的損害承擔(dān)責(zé)任，不會令牧主減少自己飼養(yǎng)牲畜的數(shù)量，他要么是建立柵欄防止牲畜越界，要么更注意看管自家牲畜；總之，牧主會有法律激勵(lì)，采取一切成本合理的措施來管控自家牲畜。如果法律不要求牧主承擔(dān)這種侵?jǐn)_責(zé)任，科斯推理認(rèn)為，潛在的侵?jǐn)_受害者會付錢給他，讓牧主采取同樣的措施來防范侵?jǐn)_發(fā)生。簡而言之，只要是零交易費(fèi)用，不管責(zé)任規(guī)則如何，市場的力量都會讓所有的費(fèi)用內(nèi)化。在這樣的世界中，“權(quán)利”不重要，因?yàn)闄?quán)利不改變資源的配置。
從這一分析中，人們自然得出一個(gè)結(jié)論：在真實(shí)世界中，交易費(fèi)用不為零，產(chǎn)權(quán)的初始界定就變得重要了或是起作用的（科斯的話就是“property matters”）。但初始產(chǎn)權(quán)該由誰來配置？又依據(jù)什么配置？在這里，科斯的表述不那么明確。
“科斯在自己的整個(gè)學(xué)術(shù)生涯，”埃里克森公道地指出，“都強(qiáng)調(diào)個(gè)人有能力創(chuàng)造相互有利的安排，無需一個(gè)中央?yún)f(xié)調(diào)者的幫助”（頁138）；因此，科斯并沒明確指出產(chǎn)權(quán)的初始界定是如何發(fā)生的。但同樣公道地，埃里克森也指出，“在分析法律的改變對人們的互動會有何后果時(shí)，科斯（確實(shí)可能下意識地）暗中假定了，政府壟斷了規(guī)則制定的職能” (頁139)。埃里克森引用科斯的話，“通過市場交易來修改權(quán)利的初始法律界定，總是可能的”（同上，著重號為埃里克森所加）。換言之，科斯似乎強(qiáng)調(diào)由國家來界定初始產(chǎn)權(quán)。
埃里克森認(rèn)為這是一種“法律中心論”，即把法律，特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法律規(guī)則視為社會秩序和發(fā)展的前提。這種觀點(diǎn)有悠久的歷史。在近代，埃里克森將思想源流追溯到霍布斯。實(shí)踐中，這可以說是現(xiàn)代工商社會、現(xiàn)代民族國家以及現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。19世紀(jì)末以來，這種實(shí)踐在世界各地先后出現(xiàn)，無論資本主義國家還是社會主義國家。不僅有全面計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以及與之相適應(yīng)的全權(quán)主義社會實(shí)踐；而且資本主義國家，即便不說第二次世界大戰(zhàn)期間淪為法西斯的德、日兩國，在英、美等國也有類似的趨勢。例如在美國，19至20世紀(jì)之交的進(jìn)步運(yùn)動中就產(chǎn)生了大批強(qiáng)化國家管制的立法；羅斯福新政以后，特別是1960年代美國“偉大國家”的福利計(jì)劃，更把這一實(shí)踐傳統(tǒng)推向了巔峰。
有學(xué)者分析批判了這種社會現(xiàn)象和趨勢。如哈耶克將這種趨勢稱為“通向奴役的道路”；[4]他晚年更撰寫了《自由秩序原理》（《自由的憲章》）以及三卷本《法律、立法和自由》等著作。其中最重要的，在我看來可能有兩點(diǎn)：一是強(qiáng)調(diào)法律與立法的區(qū)別，認(rèn)為“真正的”法律其實(shí)是人們在社會行動中自發(fā)產(chǎn)生的秩序安排，而立法則可能有違自發(fā)秩序的形成；二是強(qiáng)調(diào)自由，強(qiáng)調(diào)法律保護(hù)自由或法律之下的自由，強(qiáng)調(diào)自由憲章。[5]正是在區(qū)分法律與立法之后，哈耶克對英美的法官立法，即普通法傳統(tǒng)，給予了極高評價(jià)，盡管他的學(xué)術(shù)生涯注定了他對普通法之優(yōu)點(diǎn)的理解有些偏頗。[6]
以另一種方式，一些傳統(tǒng)政治法律哲學(xué)家借助了“自由”的理念，強(qiáng)調(diào)法律，特別是通過立法和執(zhí)法，更多保護(hù)公民自由，強(qiáng)調(diào)憲法和法律對政府活動的限制。然而法律是什么，不正是政府的活動嗎？在這個(gè)意義上，他們的政治意識形態(tài)可能與哈耶克在一些具體問題的結(jié)論上完全對立，但思路上是一致的。例如，哈耶克等人強(qiáng)調(diào)守夜人式的最小國家，強(qiáng)調(diào)以憲法和法律限制國家干預(yù)個(gè)人來保護(hù)自由，強(qiáng)調(diào)所謂的消極自由，這些人往往是自由至上主義者或古典自由主義者；而一些新自由主義者，則強(qiáng)調(diào)積極自由，強(qiáng)調(diào)國家通過更多積極的立法來保護(hù)公民的自由。
在這一背景下，科斯的《社會成本問題》以及由此引發(fā)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動，大致屬于前一傳統(tǒng)。只要閱讀《社會成本問題》一文，就會發(fā)現(xiàn)科斯分析的一系列案例都來自普通法，特別是侵?jǐn)_法。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動的重要命題之一就是“普通法有效率”，[7]并以此來反對過度的政府規(guī)制。
以科斯為代表的這種學(xué)術(shù)進(jìn)路到了1980年代后，在實(shí)踐上取得了重大成果。通過減少國家對經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)的規(guī)制和管制，英美各國擺脫了70年代的經(jīng)濟(jì)滯脹，社會矛盾和沖突也相對緩和。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國家開始了全面的經(jīng)濟(jì)體制改革，市場經(jīng)濟(jì)和個(gè)人自由得到了強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)與社會開始了新的發(fā)展，盡管有些國家如今還處于劇變后的恢復(fù)性發(fā)展進(jìn)程中。在中國，經(jīng)濟(jì)改革和對外開放則帶來了經(jīng)濟(jì)與社會的騰飛。
所有這些確實(shí)印證了產(chǎn)權(quán)的重要性。而權(quán)利，在上面提到的各派學(xué)者中，都以各種方式強(qiáng)調(diào)是由法律界定的。“法治”也因此成為這個(gè)時(shí)代一個(gè)有強(qiáng)烈意識形態(tài)意味的口號。特別是在今日中國，很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家和對科
斯定理有所了解的少數(shù)法學(xué)家都自覺倡導(dǎo)著，而更多的幾乎占壓倒性多數(shù)的傳統(tǒng)法律人不自覺地提倡著，“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”的命題變成了一個(gè)流行的口號。
但這里說的“法律”是什么？又是如何產(chǎn)生的？僅僅是通過立法機(jī)關(guān)依據(jù)合法程序制定出來的嗎？如果是，這樣的法律不就是哈耶克抨擊的“立法”嗎？尤其在沒有判例法傳統(tǒng)的中國以及其他大陸法系國家，如果說法律，幾乎就等于立法。難道，在中國法治進(jìn)程中，相關(guān)行業(yè)的利益群體就不會尋求以立法來固化甚至強(qiáng)化國家干預(yù)，甚至創(chuàng)造一些全新的規(guī)制嗎？即便在普通法國家，以個(gè)案為基礎(chǔ)逐步完善，法官造法可能在其專長的領(lǐng)域內(nèi)（如侵權(quán)、商業(yè)組織等）創(chuàng)造更有效率的普通法，也會運(yùn)用其司法權(quán)緩解某些立法的問題——例如在反托拉斯法案中創(chuàng)造的“合理原
則”，但并非總是如此。[8]事實(shí)上，有許多由法官判例界定的權(quán)利，特別是憲法性權(quán)利，已被證明問題很多。例如，1973年美國的若伊訴韋德案以及一些有關(guān)優(yōu)待少數(shù)族裔群體的案件。[9]
針對這些問題，法學(xué)界的通常做法，以及在當(dāng)代中國也許正開始的努力：一是強(qiáng)調(diào)憲政，強(qiáng)調(diào)違憲審查或司法審查，試圖以更高、更抽象的權(quán)利規(guī)則來制約立法和法律；二是區(qū)分所謂惡法和善法，強(qiáng)調(diào)所謂的自然法，試圖用更抽象的規(guī)則來限制立法；三是強(qiáng)調(diào)程序正義或正當(dāng)程序，但著重點(diǎn)仍然是“正義”或“正當(dāng)”這些抽象的概念。在我看來，這幾種應(yīng)對措施，即便相互間吵翻天，功能上卻大致相同，都試圖以更抽象的概念或原則來回答特定問題上的權(quán)利界定。而這些概念或命題越是抽象，越是原則，越是爭議，就越便于將自家想要的東西先塞進(jìn)去再拿出來，暗度陳倉，因此其涵蓋力、解釋力也就越強(qiáng)。
我不籠統(tǒng)反對這種做法。因?yàn)檫@在許多具體時(shí)空都證明大致有效，而實(shí)用主義者和功能主義者不反對一切在實(shí)踐中被證明有效的措施或制度，哪怕看出許多學(xué)者振振有詞為之辯解的邏輯漏洞百出，無法自洽，甚至是“無害的謊言”( white lies)。
只是如果從學(xué)理上看，這些做法說不通。就以成文憲法的司法審查來說，所適用的條文還是制定出來的。不過是通過制憲會議這類特別立法機(jī)構(gòu)制定的。而我們又何以得知這個(gè)規(guī)則制定權(quán)應(yīng)配置給制憲會議，還是配置給憲法法院或最高法院呢？我們不過是為正當(dāng)化這些國家立法而創(chuàng)造了另一個(gè)據(jù)說更高的立法機(jī)關(guān)，然后說這個(gè)更高的國家機(jī)關(guān)的決定不會錯(cuò)。按照這種方式，完全可以繼續(xù)向上追溯，直到無窮或直到上帝（或那些世俗化或?qū)W術(shù)化的上帝——“自然”、“善”、“正當(dāng)”、“正義”等）。當(dāng)然可以，許多時(shí)候那也曾作為人們解決問題的一種途徑。但是，“上帝死了”；憲法有時(shí)也不能解決問題——魏瑪憲法并未阻止希特勒上臺；司法審查出錯(cuò)的例子比比皆是，至少也是長期有爭議的。[10]
因此，如果追問權(quán)利界定，或權(quán)利淵源，僅僅追問法律不行，不斷向上追問這條路從理論上看也不保險(xiǎn)；另一條路是向下追問。埃里克森在本書中就是向下追問，通過描述和分析美國加州夏斯塔縣鄉(xiāng)村居民如何化解因牲畜引發(fā)的種種糾紛，他的一個(gè)主要發(fā)現(xiàn)是，夏斯塔縣的鄰居之間運(yùn)用了一些非正式規(guī)范，而不是正式法律規(guī)則，解決了相互間的大多數(shù)爭議。以這一發(fā)現(xiàn)為基礎(chǔ)，埃里克森在第二部分提出了一種理論，關(guān)于人們?yōu)楹螣o需政府或其他科層化協(xié)調(diào)者來安排相互有利的社會互動。這一理論尋求預(yù)測非正式規(guī)范的內(nèi)容、揭示規(guī)范產(chǎn)生的過程以及標(biāo)畫落人法律之陰影的人類活動領(lǐng)域。
埃里克森發(fā)現(xiàn)： “是規(guī)范，而非法律規(guī)則，才是權(quán)利的根本來源”（頁52）。依據(jù)博弈論的知識和演算，埃里克森發(fā)現(xiàn)，這種規(guī)范從社會群體的博弈互動中產(chǎn)生，最好的法律說到底不過是對社會群體長期反復(fù)博弈產(chǎn)生的規(guī)范之承認(rèn)和演化（繼續(xù)博弈）。在這個(gè)意義上，如果說科斯說——在非零交易費(fèi)用的情況下——權(quán)利的初始法律界定很重要，那么界定權(quán)利的這個(gè)“法律”，在埃里克森看來，未必是正式的制定法或（在英美國家）普通法，而更多是人們在日常生活博弈中形成的規(guī)范；或者說有效率的、好的法律其實(shí)就是符合這些規(guī)范，或者說就是對這些規(guī)范的官方表
述。在這個(gè)意義上，如果強(qiáng)勢表達(dá)，埃里克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”一詞的寓意，弱化了（但不必然排除）人們近代以來已習(xí)慣的、把法律同國家聯(lián)系起來的寓意，強(qiáng)調(diào)了法律是社會生活的產(chǎn)物�；蚴侨趸磉_(dá)，更可能為現(xiàn)有讀者接受的表達(dá)則是，產(chǎn)權(quán)的初始界定也可以由社會生活規(guī)范來實(shí)現(xiàn)，不必由制定法或——在普通法領(lǐng)域——法官來界定。
埃里克森沒錯(cuò)�？纯船F(xiàn)實(shí)就可以看出，真實(shí)世界確實(shí)從來都不全盤接受立法的規(guī)定，盡管法學(xué)家由于職業(yè)視野，由于賴以為生的物質(zhì)利益和精神利益，趨于夸大成文法律規(guī)則的效能，習(xí)慣性號召“為（法定的）權(quán)利而斗爭”。只要用埃里克森對法律含義的澄清來解說哈耶克、科斯乃至其他強(qiáng)調(diào)自由的政治法律學(xué)者的思想和理論，我們就可以看出，所謂“自發(fā)秩序”的法律，以科斯為首的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派（無論是產(chǎn)權(quán)理論還是合約理論）事實(shí)上強(qiáng)調(diào)的法律，都不是“強(qiáng)行法”的立法，而是社會生活合作博弈的規(guī)范（包括合約）；而新老自由主義強(qiáng)調(diào)的自由都是法律下的自由，這種自由不僅本身由長期社會生活傳統(tǒng)中形成的規(guī)范所保證，而且這種自由也可能促成合作博弈的新規(guī)范。從法律實(shí)踐上看，英國人的自由本身就是傳統(tǒng)形成的，不是法律創(chuàng)造的，也不是天賦的；普通法的規(guī)則其實(shí)就是對大量習(xí)慣、對“合乎情理的人”或“常人”的規(guī)范的認(rèn)可。在這個(gè)意義上，我們可以從另一角度理解布萊克斯通關(guān)于英美法官是“法律的宣示者”而非“創(chuàng)造者”的命題的意義。其他法律也都可以說是在這些規(guī)范基礎(chǔ)上的演化和變種。我們關(guān)于成文法的各種說法則是對這些規(guī)范的系統(tǒng)表述，是生活規(guī)范的一種“再現(xiàn)”( representation)，而不是規(guī)范或
法律本身。我們可以稱其為“法律”，這是一種無害之錯(cuò)，甚至只要語境對頭，也無所謂對錯(cuò)。
因此，埃里克森的知識貢獻(xiàn)可能并不很大。就實(shí)質(zhì)意義來看，他大致如同許多前輩和同輩學(xué)者一樣強(qiáng)調(diào)了民間法，重視民間規(guī)則，重視普通法，重視非正式或非官方制度。他對科斯的批評就技術(shù)而言有道理，但其意義也只算是澄清了科斯說的“法律”可能對部分讀者造成的誤解。他的分析也深受美國法律人專長的普通法區(qū)分技術(shù)的影響。
但即便僅僅是澄清了“法律”的含義，埃里克森仍然對這一學(xué)術(shù)傳統(tǒng)作出了貢獻(xiàn)。
首先，他不僅指出了或重復(fù)了民間自發(fā)形成的規(guī)范的重要性，也不僅指出了至少在交織緊密的群體中沒有正式法律但仍可能有秩序，甚至有“無需法律的秩序”；更重要的是，他比前人更有力地借鑒了當(dāng)代博弈論，部分但相當(dāng)強(qiáng)有力地論證了為什么以及如何這些規(guī)范會在緊密交織的人際關(guān)系互動中生發(fā)出來。這個(gè)理論論證很重要。有了這個(gè)論證，那些關(guān)注民間規(guī)范或自發(fā)秩序的學(xué)者的論證就無需借助一個(gè)個(gè)散亂的例證，可以更少借助權(quán)威的洞識，而直接依據(jù)理論的力量來論證民間規(guī)范的重要性。在這個(gè)意義上，埃里克森借助博弈論的研究成果，顛覆了國家或正式法律是社會秩序唯一或主要淵源、民間法或民間規(guī)范最多是正式法律之補(bǔ)充或從屬這樣的命題，他確立了民間法或民間規(guī)范是社會秩序之根本這樣一個(gè)普遍性命題。在這個(gè)層面上，埃里克森也就把規(guī)范和規(guī)則產(chǎn)生的研究從先前的人文研究（解說）轉(zhuǎn)向了社會科學(xué)研究（論證）。
他的研究也證偽了現(xiàn)代法學(xué)家常常宣傳并被許多人接受為法律中心論正當(dāng)化的一個(gè)觀點(diǎn)，即民間法只是一些簡單粗糙的實(shí)體性規(guī)范，諸如“不得殺人”、“信守承諾”、“不說謊”，再加上一些簡單甚至野蠻的救濟(jì)措施，例如復(fù)仇、世仇等；民間法缺少現(xiàn)代法治的所謂核心“程序”規(guī)范，沒有程序正義，更沒有建構(gòu)組織社會的憲法(constitution)。對民間法的這種批評如果僅從量上看，或從精致性上看，有一定道理。但埃里克森的研究表明，即使在緊密交織的群體內(nèi)，也有得到普遍遵守或通過社會強(qiáng)制力保證實(shí)施的實(shí)體性規(guī)范、救濟(jì)規(guī)范、程序規(guī)范、相當(dāng)于沖突法的控制者選擇規(guī)范，以及相當(dāng)于憲法或至少憲法一部分的構(gòu)成規(guī)范。一個(gè)典型的例子也許是時(shí)效原則。埃里克森指出民間的“讓過去的過去吧”的說法，就體現(xiàn)了一種“逾期不追溯”的時(shí)效原則。[11]此外，“事先告知”、“救濟(jì)順序原則（窮盡原則）”、“第二方執(zhí)法”、“第三方執(zhí)法”以及“事后告知”也都具有程序性的意義。[12]又如，他指出，從功能上看，“說壞話”、“議論人”是救濟(jì)規(guī)范，是救濟(jì)措施；這些民間的救濟(jì)措施也總是有順序的，一般要求受害人逐步推進(jìn)，直到滿意為止。在類似民法債權(quán)關(guān)系上，這一救濟(jì)的順序是：①告知不軌者有這一非正式債務(wù)，使不軌者能以額外支付來清償；②如果不軌者不支付，那就會傳播真實(shí)的、有關(guān)該不軌者欠
債不還的壞話；以及③扣押或毀壞該不軌者一定量的財(cái)產(chǎn)。還有構(gòu)成規(guī)范，“有助于將一個(gè)非正式群體黏合在一起的非正式規(guī)則”，例如成員儀式和組織規(guī)則等。
法律中心論者對埃里克森的這種努力也許會嘲笑：“這也能算是規(guī)范或法律？”或者說，出于善良的安慰，“這最多只能算法律的萌芽”；或者說，“這太少了，也太粗糙了”；再或者說，“雜七雜八的，一點(diǎn)都不系統(tǒng)”。盡管完全可以用嘲笑回答嘲笑（借助一種為現(xiàn)代博弈論證明最古老卻永遠(yuǎn)年輕的、博弈者的優(yōu)勢戰(zhàn)略），我卻決定遵循中國的古訓(xùn)“以直抱怨”，講道理，不為那些根本不打算合作的博弈者（或稱之為背叛者），只為那些可能加入合作的博弈者。
規(guī)范或法律規(guī)則與其表述并不等同�！安荒軞⑷恕迸c“不得以任何方式非法剝奪他人的生命”表述不同，但對于任何具體語境中的務(wù)實(shí)者來說，其實(shí)踐意義是一樣的。一種似乎更精致的表達(dá)方式，在不恰當(dāng)?shù)膱龊希粌H不能增加人們的行動力，還可能剝奪人們的行動力；[13]否則“殺人者死”這條規(guī)則就成了悖論，引出無休止的罪過。事實(shí)上，這個(gè)似乎不精確的規(guī)定在歷史上從沒造成人們的混亂，也沒有阻礙人們大致正確得當(dāng)?shù)卦u價(jià)和適用這一規(guī)范于搶劫殺人，或溺嬰，或其他剝奪他人甚至自己生命的人。
這也不是什么法律規(guī)范的“萌芽”，因?yàn)樗褪钱?dāng)時(shí)強(qiáng)制力的規(guī)范。也許只有我們今天看這些規(guī)范時(shí)，才稱其為萌芽。但我們今天的法律在后人看來也許同樣只是“萌芽”而不是“法律”，想想未來的法律發(fā)展。也許我們應(yīng)重溫哈特對法律的定義，在一種行為變成了義務(wù)性的境況下，這里就有法律。[14]
“粗糙”因此也就不是一個(gè)有效的批評。粗糙與精致或細(xì)致不僅是相對的，而且也相對于特定環(huán)境中的人之需要和資源；更重要的是，評價(jià)作為社會控制工具的法律或規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)是它是否起到了人們認(rèn)可的作用，而不是抽象來看其文字或言詞表達(dá)是否足夠精致和細(xì)致。中國古人（甚或只是兩代人以前）對人際關(guān)系的各種稱呼，比起我們今天，是更為精致的，也很有規(guī)范作用（稱呼錯(cuò)了至少有時(shí)會受到嚴(yán)厲的責(zé)罰），但如今絕大多數(shù)人并不覺得我們今天可以或應(yīng)當(dāng)繼續(xù)這種精致。
還必須注意，當(dāng)我們說先前的某東西粗糙時(shí)，往往會有一種當(dāng)代中心主義，當(dāng)我們說民間的某東西粗糙時(shí)，實(shí)際上還伴隨著自我中心主義或城市中心主義。不錯(cuò)，當(dāng)以我們的社會環(huán)境作為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們是感到前人的規(guī)范確實(shí)很粗糙。例如埃里克森分析的捕鯨者的規(guī)范，又例如緊縛規(guī)則、鐵扎規(guī)則（頁197以下），在我們看來太粗糙了；但如果有一份恰當(dāng)?shù)南胂罅鸵魄�，就可以發(fā)現(xiàn)在捕鯨上這些規(guī)則已經(jīng)夠精致了。我們之所以感到其粗糙或許僅僅因?yàn)槲覀儫o人從事捕鯨業(yè)，我們是在用今天更為常見的某些行業(yè)規(guī)則來判斷以前某些行業(yè)的某些規(guī)則。這種當(dāng)代中心主義也還因?yàn)�，今天的一些技術(shù)發(fā)展使得我們能以某種更概括的語言表達(dá)一些規(guī)則，甚或簡化一些規(guī)則。例如，由于貨幣化和高度市場化使許多財(cái)產(chǎn)分割可以量化，確定產(chǎn)權(quán)的一些原則可以簡化或更抽象化了，但這些條件不存在于捕鯨的例子中。我們不能說更為概括、抽象的原則一定是更精細(xì)的。這種判斷只因?yàn)槲覀儼丫?xì)等同于概括、抽象了。
“太少”的批評自然也不成立。埃里克森的這一研究并未試圖展現(xiàn)夏斯塔縣農(nóng)牧區(qū)的全部規(guī)范，而是試圖從這類關(guān)系交織緊密之社區(qū)的少量規(guī)范來揭示社會生活通過博弈會形成這些規(guī)范，以及為什么會形成。他的著
作是要說這個(gè)道理，而不是展覽。要求他提供規(guī)范“大全”或之類的是苛求（而且，如果他真提供了這個(gè)大全，我們則完全可能反過來指責(zé)其缺乏理論概括）。可以說，他在這本書中給了我們一個(gè)網(wǎng)，以及他用這張網(wǎng)捕獲的一些魚。如果你嫌魚太少，那你最好用網(wǎng)去捕撈，而不是指責(zé)織網(wǎng)者沒把魚都捕上來。
如果僅就存在狀態(tài)來看，在那些關(guān)系交織緊密的社會中，這類有意思的規(guī)范可能并不少，只是其中許多對我們、對城市生活來說意義已不大。任何一個(gè)到過農(nóng)村的人，哪怕是到過那些被稱作落后的或原始部落社會的人，都能體會到那里的“規(guī)矩”其實(shí)一點(diǎn)兒都不少；難道你真的想過并會關(guān)心這些規(guī)矩嗎？
即便真的“少”，也未必是一件壞事。信息經(jīng)濟(jì)學(xué)也已證明，在特定條件下，規(guī)范少未必是件壞事，因?yàn)槿藗兲幚硇畔⒌哪芰κ怯邢薜摹Ｒ粋�(gè)簡單明了的法律并不比一個(gè)更為詳細(xì)、看似更完整的法典運(yùn)作結(jié)果更糟。印度憲法世界上篇幅最長，美國憲法則可能是世界上最短的憲法之一，但這并未使印度憲法運(yùn)作更有效，而且也很難預(yù)料未來印度憲法的運(yùn)作會更有效。事實(shí)上，即便是美國憲法，真正在司法中發(fā)揮作用的常常也是更少的幾條，例如憲法的幾個(gè)最為重要的修正案。有經(jīng)驗(yàn)證據(jù)表明，法治越不完全的社會，法條往往會越細(xì)密；即老子所言， “法令滋彰，盜賊多
有”。[15]
“不系統(tǒng)”的批評同樣是狹隘觀點(diǎn)的產(chǎn)物。埃里克森借助美國法律框架將夏斯塔縣農(nóng)區(qū)牧人的規(guī)范分成了五類，在當(dāng)?shù)厝藗兊男哪恐校赡芫蜎]有這種分類。但這并不表明這些規(guī)范不系統(tǒng)，它最多只是從我們關(guān)于法律或規(guī)范的分類系統(tǒng)中觀察不系統(tǒng)而已，但我們的分類系統(tǒng)在另一個(gè)分類系統(tǒng)中會被視為同樣不系統(tǒng)，正如埃里克森整理歸納的這五種規(guī)范分類在歐洲大陸法系的分類體系中會被認(rèn)為不系統(tǒng)一樣。請想一想，英美的救濟(jì)性規(guī)范在大陸法系中的可能分類。即便在歐洲大陸，有關(guān)“民商合一”和“民商分離”的爭論也意味著各國或不同傳統(tǒng)對民商法分類體系的不
同，且很難說出個(gè)高下。�？略缇驼f過，分類體系是一個(gè)社會諸多因素的合作產(chǎn)物，是一個(gè)特定知識型的產(chǎn)物，從這種分類差異中，我們感到的差別不應(yīng)是一種簡單的貶褒，而應(yīng)當(dāng)是“震驚”和對世界的新理解。[16]現(xiàn)代生物學(xué)已經(jīng)把18 - 19世紀(jì)甚至20世紀(jì)前期苦苦積攢的動植物分類學(xué)幾乎變成了知識的化石。
埃里克森的研究表明，這種所謂不系統(tǒng)的規(guī)范在他研究的那個(gè)關(guān)系緊密群體中的運(yùn)作有條不紊，牧人和其他相關(guān)者在這些規(guī)范指導(dǎo)下生活并以自己的行為不斷重申和強(qiáng)化著這些規(guī)范，他們并未因在我們眼中不系統(tǒng)的規(guī)范而感到自己的生活世界不系統(tǒng)、不融貫、不協(xié)調(diào)。即便我們可以自我感覺良好地說，他們的幸福是傻子的幸福，但普通人為什么不能享受自己這種卑下的幸福，一定得像哈姆雷特那樣矯情“活著還是死去”才有勁？或總是思考著“我們所有人終將死去”這個(gè)不朽真理才有意思？甚至誰又敢說某個(gè)規(guī)范分類系統(tǒng)是與“人會死”同樣類型的真理，而不是深嵌
于特定文化的一個(gè)“真理”？
注意，埃里克森的“田野”并非人類學(xué)家通常研究的“原始社會”，不是努爾人，或者太平洋群島上的野蠻人，也不是非洲叢林或亞馬遜河流域的風(fēng)俗，[17]不是很容易被高度法治意識形態(tài)化的被大量當(dāng)代中國法學(xué)人視為落后并注定應(yīng)消亡的蠻族人規(guī)范，這個(gè)“田野”發(fā)生在為許多中國法律人頂禮膜拜的美國，在美國經(jīng)濟(jì)最繁榮的加州，盡管是在該州最北端的農(nóng)牧區(qū)。這首先意味著，即便是現(xiàn)代化社會，也不處處如同紐約、芝加哥、洛杉磯都市一樣；意味著，即便現(xiàn)代化社會中非正式規(guī)范仍然發(fā)揮著作用，至少在埃里克森看來應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮作用。這也許比其他任何關(guān)于非
正式規(guī)范或民間法的論證對中國法學(xué)界都更有告誡甚或警醒意義。甚至，這對有關(guān)自由主義和社群主義的論證也有啟發(fā)意義：人永遠(yuǎn)不是“主義”的產(chǎn)物，相反，“主義”只是社會生活環(huán)境的副產(chǎn)品，諸如此類。
埃里克森也還明確指出，這種規(guī)范不只是農(nóng)業(yè)群體的產(chǎn)物，不必定是某個(gè)固定時(shí)空或行業(yè)的現(xiàn)象；在現(xiàn)代工商業(yè)社會，在高度個(gè)人主義的社會，在受過最高等教育的群體甚或法律人當(dāng)中，在高度離散的空間當(dāng)中，也可能發(fā)生并從容運(yùn)作，只要是身處這類社會環(huán)境中的高度離散和原子化的個(gè)體借助其他現(xiàn)代工具或方式構(gòu)成一個(gè)形式特別且關(guān)系緊密的群體。第14章有關(guān)大學(xué)教員復(fù)印規(guī)范的分析和討論就是一個(gè)特別有趣的例證。埃里克森論證了在什么意義上，遍布全美的三十多萬大學(xué)教員構(gòu)成以及如何構(gòu)成一個(gè)在什么意義上的關(guān)系緊密交織的群體，他們在復(fù)印上（知識產(chǎn)權(quán)
保護(hù)上）形成了什么樣的實(shí)際規(guī)范，以及這類規(guī)范又如何同現(xiàn)代化“先進(jìn)的”法律規(guī)則互動（頁262）。
埃里克森不是無政府主義者，也不是浪漫主義者，他不認(rèn)為在現(xiàn)代工商社會無需制定法、只需非正式規(guī)范就可以實(shí)現(xiàn)良好治理了。事實(shí)上，他批評了法律邊緣論者（第8章）。但是，他的分析啟示意義很明顯。在現(xiàn)代，高度分散的人們?nèi)杂锌赡懿⑶視ㄟ^其他方式在某一個(gè)或幾個(gè)維度上形成關(guān)系交織緊密的群體，生發(fā)一些對群體成員有一般約束力的維系社會秩序的規(guī)范。這些非正式規(guī)范可以成為而且確實(shí)就是現(xiàn)代社會秩序的一個(gè)重要組成部分，是現(xiàn)代社會法治狀態(tài)的組成部分。
也正是在這個(gè)意義上，我們可以重新理解作者在本書結(jié)尾亦即本文開頭引證的那一段話：“法律制定者如果對促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界�！边@也許可以理解為對當(dāng)代法律人的一個(gè)批評；但在我看來，這更是一個(gè)提醒，對當(dāng)代中國法學(xué)界的一個(gè)提醒。
三
盡管埃里克森以超過本書1/3的篇幅細(xì)致介紹了加州夏斯塔縣北部農(nóng)牧區(qū)的情況，也花費(fèi)了大量筆墨分析了夏斯塔縣以及其他一些“真實(shí)世界”的——例如捕鯨業(yè)、果園——規(guī)范及其運(yùn)作，有許多生動活潑的故事，但該書總體而言是一部法學(xué)理論著作。事實(shí)上，作者在第7章甚至提出了一個(gè)關(guān)于社會控制的宏大體系構(gòu)想。在這個(gè)構(gòu)想中，法律的控制，或國家的控制，僅僅是由五大社會控制組成的社會控制體系的一部分，盡管可能是最重要的一部分。第8章同時(shí)批評了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律社會學(xué)（包括法律人類學(xué)）；在第10章，他更是直接借助博弈論的研究成果從理論上
論證了人類社會中通過人際直接交往為什么可能產(chǎn)生各種對其所屬群體福利最大化的規(guī)范。作者還批評了，并因此也力求避免，一般的經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)功能主義最可能出現(xiàn)的問題——事后的正當(dāng)化。作者力求運(yùn)用他概括的理論（書中稱之為假說或猜想）以演繹的方式提出一些未來研究中可能予以經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證的預(yù)測，為他人的研究提供了一些可能，使“假說”具備了理論的預(yù)見能力。[18]
這種追求在社會科學(xué)中已是常規(guī)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)中都已成為相對穩(wěn)定的模式，在中國相關(guān)學(xué)界的年輕一代中也已大致成規(guī)矩了，只是中國法學(xué)界還沒有或還只是剛開始培養(yǎng)這樣的傳統(tǒng)。這固然與傳統(tǒng)法學(xué)本身的特點(diǎn)有關(guān)，即更多以職業(yè)為導(dǎo)向、以能干成事解決具體問題為根本目標(biāo)，基本不以追求科學(xué)理解社會生活為目的。但是，自1960年代科斯以來，這種狀況已經(jīng)開始改變。在美國，傳統(tǒng)的法學(xué)，教義分析( doctrine analysis)在一流甚至二流法學(xué)院都已成為“珍稀物種”了，許多法學(xué)家大量借鑒其他學(xué)科的知識和方法對社會中的法律問題展開實(shí)證研究。[19]正如我前面提到的，一部分學(xué)人（政治道德哲學(xué)家和憲法理論家）是向上，而更多的人（法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會學(xué)、法人類學(xué)和政治科學(xué)家）則是向下。
向下主要不是中國人常說的“理論聯(lián)系實(shí)際”，而是追求從實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)真實(shí)的有意義的問題，發(fā)現(xiàn)影響人的行為和制度運(yùn)作的重要且相對穩(wěn)定的變量，發(fā)現(xiàn)這些主要變量之間恒定因而有普遍意義的因果關(guān)系，研究在特定環(huán)境下人的行為方式以及在不同條件下的變異，借此豐富簡單因果關(guān)系構(gòu)建的模型（即理論）。在這樣的研究中，研究者首先考慮的不再是某個(gè)命題高尚不高尚，或道德上是否可欲；而是這個(gè)或這些命題在真實(shí)世界中是否存在？某種直覺或猜測是否真實(shí)？建立在這些猜測上的某個(gè)方案是否可行？需要什么條件？可否滿足這些條件？滿足這些條件的成本收益如何？在這個(gè)意義上，對于真正追求理論創(chuàng)造的人來說，他／她的主要目的不是用理論聯(lián)系實(shí)際，而是要從實(shí)際中生產(chǎn)理論，產(chǎn)生出具有普遍意義的有解釋、預(yù)測和控制人的社會活動的理論。只是在更次要的層面，可以說他／她理論聯(lián)系實(shí)際，即注意用實(shí)踐來驗(yàn)證理論命題是否成立，是否完善，并發(fā)現(xiàn)其潛在的解釋力。這標(biāo)志著現(xiàn)代學(xué)術(shù)的一種重大轉(zhuǎn)向。
向下因此就必須面對豐富的生活材料，分析現(xiàn)實(shí)中的人的互動。真正需要且可以耐心細(xì)致觀察的真實(shí)世界總是非常具體、非常細(xì)小，或只是在某個(gè)層面，很少可能在一個(gè)國家的總體層面。正如詩人布萊克所言，要從一粒沙子去看天堂，從瞬間去把握永恒。[20]也正因此，在世界偏僻角落發(fā)生的事才可能說明有關(guān)社會生活的中心問題。
可以從兩個(gè)層面來理解這句話。一是物理空間地域的。但在這個(gè)層面上，我們不要把“偏僻角落”一定理解為不發(fā)達(dá)的地區(qū)，即初民社會或農(nóng)村。生活在每塊地方發(fā)生，每塊地方相對于這個(gè)世界而言，相對于不同人們認(rèn)為的社會生活的中心問題來說，都可能是偏遠(yuǎn)的，都是角落。偏遠(yuǎn)和角落是相對于人們的關(guān)注力而言的。在這個(gè)意義上，世界沒有中心。二是有關(guān)抽象的理論知識的空間。在這個(gè)層面上，任何人只能首先獲得具體的知識、地方性的知識，但這些知識并不因其產(chǎn)地在某個(gè)具體地方就不可能回答理論世界的某個(gè)中心問題了。理論世界也沒有固定的中心，因此無
所謂偏遠(yuǎn)和角落。對于學(xué)者來說，真正的問題不在于你從何處人手，而在于你能否從生活世界中有所發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)對于你是否有意義，對于你關(guān)心的問題有多大意義，對于這個(gè)物理和理論世界有多大意義，以及你有無能力將這個(gè)在偏遠(yuǎn)物理世界角落發(fā)現(xiàn)的位于偏遠(yuǎn)理論世界的某些東西轉(zhuǎn)化為對于中心也有意義甚至有普遍意義。當(dāng)然，前提是如果你有這個(gè)追求。
向下也必須有方法的增加和轉(zhuǎn)換。在這本著作中，我們看到，除少量的法條分析和學(xué)術(shù)文獻(xiàn)梳理辨析外，作者大量利用了田野調(diào)查和個(gè)案分析；他使用的材料有各類當(dāng)事人的回憶、法庭報(bào)告、交警報(bào)告、保險(xiǎn)清算人報(bào)告、地圖、航攝照片、歷史記載、公司報(bào)告和文學(xué)作品（如《白鯨》）；涉及日常糾紛、立法活動、政治動員、法庭審判、當(dāng)?shù)氐臍夂蚝偷匦蔚孛病⒌缆方煌�、�?jīng)濟(jì)蕭條、肉類價(jià)格、人口增長、居民構(gòu)成、農(nóng)牧耕作柵欄發(fā)展史和柵欄材料的價(jià)格等，作為輔助研究材料的還有養(yǎng)蜂、捕鯨、房屋租賃、校園復(fù)印等。所有這些描寫都是細(xì)致的，但并不零碎，作
者通過思想、理論將之織成一塊色彩斑斕且協(xié)調(diào)的錦緞，由此凸顯了思想和理論的主線、理論的普遍意義以及對學(xué)術(shù)寫作的結(jié)構(gòu)意義。這是一部出色的交叉學(xué)科研究著作。[21]這種研究也帶來了法學(xué)著作文字風(fēng)格的變化：簡潔、明晰、生動、洗練，作者最后的關(guān)于方法的附錄就顯著了這一點(diǎn)。即便是一些簡潔描寫，雖不動聲色，卻飽含情感，就請看原書序的最后一句：“（作者的孩子）在牧人聚會處的倉板上玩耍，他們的父親在里面講演；卡斯凱德牧場披雪的丘陵正逐次攀高，涌向遠(yuǎn)方那朦朧的夏斯塔火山錐�！�
考慮到中國法學(xué)界的研究長期以來一直缺乏對方法論的關(guān)注，導(dǎo)致方法的單調(diào)和薄弱，除了大講解釋學(xué)（或闡釋學(xué)）外幾乎沒有任何其他替代或互補(bǔ)，因此，埃里克森的著作在方法論上也同樣為中國法學(xué)研究的發(fā)展提供了某些有益的啟發(fā)，展示了某些可能。
摘自：《無需法律的秩序:相鄰者如何解決糾紛》，中國政法大學(xué)出版社2016年10月出版。內(nèi)容簡介：本書對民事糾紛的處理進(jìn)行研究，作者致力于整合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的、社會學(xué)的以及博弈論這三種關(guān)于社會生活世界的看法。
