（一）非法利用信息網(wǎng)絡罪的增設

應對網(wǎng)絡犯罪迅速蔓延的勢頭，要求從刑事政策的角度適應網(wǎng)絡時代的形勢變化，對網(wǎng)絡犯罪采取“打早打小”的基本策略。然而，從實踐來看，對于網(wǎng)絡犯罪“打早打小”尚有不少法律障礙和操作困難：(1)由于網(wǎng)絡犯罪的隱蔽性、跨地域性，大量案件僅能查實犯罪行為的網(wǎng)絡活動部分，而難以查實、查全其現(xiàn)實活動部分。比如，發(fā)布銷售竊聽器材、槍支、毒品等違禁品信息進而實施詐騙的案件，被害人未報案，難以獲得相關證據(jù)，通常較易查清嫌疑人發(fā)布此類信息的事實，但難以查實其詐騙的事實；再如在網(wǎng)上設立販賣槍支網(wǎng)站、招嫖網(wǎng)站，通常較易查實嫌疑人設立網(wǎng)站的事實，但很難查實嫌疑人販賣槍支、組織賣淫的事實。此外，由于通常嫌疑人、被害人眾多，即使在有的案件能查實部分犯罪事實，但通常只是嫌疑人實施的犯罪活動的一小部分，不能真實反映嫌疑人犯罪活動造成的危害。(2)僅掌握犯罪行為的網(wǎng)絡活動部分難以獨立定罪。很多嫌疑人在互聯(lián)網(wǎng)上大量發(fā)布虛假中獎信息、銷售槍支、竊聽器材、毒品等違禁品實施詐騙，發(fā)布招嫖信息組織賣淫，導致此類違法信息在互聯(lián)網(wǎng)上大規(guī)模泛濫，群眾反映強烈，但僅證明嫌疑人發(fā)布這些信息，通常難以定罪處罰。

適應網(wǎng)絡時代懲治犯罪的需要，特別是有效解決難以查實具體實行犯罪的問題，有關司法解釋開始作出有針對性的規(guī)定，最為典型的是司法解釋對電信詐騙犯罪的有關規(guī)定。從當前實際來看，由于電信詐騙案件的自身特點，要查明犯罪分子的具體詐騙數(shù)額往往存在眾多困難，甚至不少電信詐騙案件的被害人無法聯(lián)系上。電信詐騙的運作模式給案發(fā)后的案件偵破，特別是具體詐騙數(shù)額的查證和認定帶來了巨大困難，在打擊處理過程中存在查處難、取證難、定罪量刑標準難以把握等實際困難。針對當前電信詐騙活動猖獗而查處工作存在實際困難的問題，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，第五條第二款、第三款規(guī)定：“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（一）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的�！薄皩嵤┣翱钜�(guī)定行為，數(shù)量達到前款第（一）、（二）項規(guī)定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他特別嚴重情節(jié)，，以詐騙罪（未遂）定罪處罰�！鄙鲜鲆�(guī)定根據(jù)實際情況，以電信詐騙中所發(fā)信息、所撥電話的數(shù)量、犯罪手段、危害等來認定和處罰電信詐騙犯罪，可以有效破解此類犯罪偵查取證工作中所存在的實際困難，同時也可以有效震懾犯罪分子，充分發(fā)揮刑罰預防功能。從司法實踐來看，已有適用上述規(guī)定對電信詐騙行為定罪處罰的案件。例如，自2013年3月2日起至案發(fā)，被告人謝某某、宋某某駕駛以謝某某名義租用的轎車從湖南省長沙市到河南省鄭州市、平頂山市、洛陽市、三門峽市等地人員密集地段，使用車載的手機信號收集設備、短信管理器等設備（據(jù)介紹，該作案工具即為“偽基站”設備），收集周圍手機信號，向周圍手機群發(fā)內(nèi)容為“錢還沒打吧，之前那個賬號不能用了，請把那錢打到這個工行卡上，賬號：622202240800387×x55，姓名：王某”的詐騙短信。經(jīng)查，被告人謝某某、宋某某向不特定人群發(fā)送上述詐騙短信共計727782條。河南省三門峽市湖濱區(qū)法院經(jīng)審理認為，被告人謝某某、宋某某伙同他人以非法占有為目的，對不特定多數(shù)人實施詐騙，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成詐騙罪。被告人謝某某、宋某某在實施犯罪時，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，對其均可以比照既遂犯減輕處罰。在共同犯罪過程中，被告人謝某某、宋某某均積極參與，相互協(xié)作，不區(qū)分主犯、從犯，但應根據(jù)其所起作用的大小區(qū)別量刑。綜合本案事實、情節(jié)，一審以詐騙罪分別判處被告人謝某某有期徒刑六年零六個月，并處罰金5萬元；被告人宋某某有期徒刑五年零六個月，并處罰金4萬元；相關作案工具予以沒收。一審宣判后，被告人宋某某不服提出上訴。三門峽市中級人民法院作出終審裁定，駁回上訴，維持原判。

然而，上述解決思路并非完美方案，仍然存在需進一步完善的地方：(1)上述規(guī)定的前提是利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，但是詐騙數(shù)額難以查證，即針對的是已經(jīng)處于詐騙實行階段的行為，仍然不完全符合前述應對此類網(wǎng)絡犯罪“打早打小”的基本策略。在犯罪分子租借服務器、搭設網(wǎng)絡平臺、為后續(xù)詐騙行為的準備階段，仍然難以對行為人予以懲治，實際上是放任后續(xù)詐騙行為的繁衍。而且，一旦后續(xù)的電信詐騙行為實施，無論是查處取證，還是具體詐騙數(shù)額的認定，都較為困難，查處的效果明顯不佳。(2)按照犯罪未遂定罪處罰的方式并不合理，難以有效打擊和震懾犯罪。(3)上述通過司法解釋的解決思路也僅是應急之策，可操作性較弱。如果采取這一方式解決問題，則意味著對于群發(fā)販賣毒品、販賣槍支等各種違法犯罪活動信息的行為，都需要出臺相關的司法解釋明確定罪量刑標準，不具有可行性。

從立法完善的角度而言，根據(jù)對網(wǎng)絡犯罪“打早打小”的策略要求，則應當有針對性地對尚處于預備階段的網(wǎng)絡犯罪行為單獨入罪處罰，而不能放任這類行為泛濫之后再予以規(guī)制。因此，有關部門建議將網(wǎng)絡預備行為獨立入罪，以有效控制網(wǎng)絡犯罪的蔓延趨勢。經(jīng)慎重研究， 《刑法修正案（九）》增設了非法利用信息網(wǎng)絡罪，規(guī)定利用信息網(wǎng)絡實施下列行為之一．情節(jié)嚴重的，構(gòu)成犯罪：(1)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；(2)發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(3)為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。

（二）設立網(wǎng)站、通訊群組侵犯公民個人信息行為的定性

實踐中，一些行為人通過建立網(wǎng)站供他人進行公民個人信息交換、買賣等活動，以非法牟利。此類網(wǎng)站存儲、流轉(zhuǎn)公民個人信息量巨大，但網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者未直接接觸公民個人信息，不少情形下難以按照侵犯公民個人信息罪定罪處罰。根據(jù)刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，設立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪。經(jīng)研究認為，供他人實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組實際上屬于“用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”。因此，《解釋》第八條規(guī)定：“設立用于實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡罪定罪處罰；同時構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的，依照侵犯公民個人信息罪定罪處罰�！�

司法適用中，對于“用于實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”的認定，可以從網(wǎng)站、群組的設立目的與設立后主要從事的活動兩個方面加以判斷。具體而言，以實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動為目的設立或者設立后主要實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動的網(wǎng)站、群組，應當認定為“用于實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”。

根據(jù)刑法第二百八十七條之一第一款的規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡的入罪以“情節(jié)嚴重”為標準。根據(jù)司法實踐中的具體情況，可以從如下幾個方面認定“情節(jié)嚴重”：(1)傳播面，具體包括設立網(wǎng)站、發(fā)布信息數(shù)量和訪問數(shù)量，以及群組的個數(shù)和成員賬號數(shù)。(2)違法所得數(shù)額。從實踐來看，非法利用信息網(wǎng)絡設立用于實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，可能獲取違法所得。因此，可以考慮以違法所得數(shù)額作為衡量“情節(jié)嚴重”與否的標準。
摘自：《最高人民法院、最高人民檢察院侵犯公民個人信息罪司法解釋理解與適用》P050-053頁，中國法制出版社,2018年4月出版。內(nèi)容簡介：2017年5月9日最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合召開新聞發(fā)布會，發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，本書對此解釋做出了詳細的理解與適用，對“公民個人信息”的范圍、“違反國家有關規(guī)定”的涵義、非法“提供公民個人信息”的認定、“非法獲取公民個人信息”的認定、侵犯公民個人信息罪的定罪量刑標準、侵犯公民個人信息關聯(lián)犯罪的處理規(guī)則等做出了詳細的解讀，另外本書還選錄了部分侵犯公民個人信息刑事裁判文書，整理了跟公民個人信息保護法律法規(guī)、部門規(guī)章和其他規(guī)定。

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