問題的提出
“根據(jù)投資者可能獲得回報的形式，眾籌大致可以分為兩類——贊助性眾籌和投資性眾籌，后者又包括債務型和股權(quán)型”。依此分類，所謂的P2P即為投資性眾籌中的債務型眾籌，也就是通常所謂的網(wǎng)絡借貸。針對P2P中擔保存在的諸多疑難問題，已經(jīng)有實務界人士做出了全面的闡述。但目前關于網(wǎng)絡借貸中擔保的闡述多是在債權(quán)人與債務人、擔保人與擔保權(quán)人一一對應的情形下。而在網(wǎng)絡借貸業(yè)務中，同一借款人就同一項目向不同的出借人借貸融資時，往往以單一的擔保物向上述多個債權(quán)提供擔保，由此衍生出新的業(yè)務模式。即債權(quán)人非名義上的擔保權(quán)人．“線上由出借人與借款人簽訂真實的網(wǎng)絡借款合同，出借人、借款人與平臺協(xié)議約定，由平臺指定第三人代替出借人辦理抵押權(quán)”。換言之，在“多對一借款中，借款人提供的抵押物往往登記在平臺員工名下，出現(xiàn)債權(quán)人與抵押權(quán)人分離現(xiàn)象，債權(quán)人主張抵押權(quán)的，能否成立？”
出現(xiàn)上述業(yè)務模式源于以下兩個原因：第一，出借人分散全國各地，其通過網(wǎng)絡借貸平臺才得以與借款人發(fā)生聯(lián)系，如若每筆借款都要求借款人與出借人辦理抵押登記或者交付質(zhì)物，這既不可能也不合理，勢必影響交易效率。第二，在出借人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，債權(quán)所附的擔保權(quán)每次都要隨之轉(zhuǎn)讓，非常不便。為平衡為債務增信的功能性與提高交易效率降低交易成本，P2P網(wǎng)絡借貸平臺采取上述交易模式。本文以下將此種交易模式簡稱為分離模式。
從現(xiàn)行法律尤其是擔保法制考量，上述債權(quán)與擔保權(quán)分離交易模式面臨諸多疑問，如債權(quán)人的擔保權(quán)沒有經(jīng)過法定的公示，其是否享有以登記生效為要件的擔保權(quán)？因第三人實際并非債權(quán)人，但卻有擔保權(quán)，以第三人名義保有的擔保權(quán)是物權(quán)法和擔保法意義上的擔保權(quán)嗎？如果第三人實現(xiàn)擔保權(quán)的法律結(jié)果歸屬債權(quán)人，那么在教義學和解釋論上要如何實現(xiàn)和解釋？因債權(quán)人并非公示所顯示的擔保權(quán)人，債務人以此抗辯擔保權(quán)不存在、未設立時是否應予支持？如此種種，均需要在法律框架下進行回應與解釋。
一、分離模式既有的解釋與解決方案
（一）分離模式既有解釋方案存在的問題
實務界人士針對擔保權(quán)人與債權(quán)人不一致的分離情形，提出了解決方案，如在抵押權(quán)時，將這種情形稱為“抵押權(quán)代理”，“此種擔保情況是網(wǎng)絡貸款現(xiàn)實的迫切需要，全部認定無效，實不利于債權(quán)人利益的保護，所以，應在全面了解案情的基礎上深入分析。若沒有非法集資的問題，也非由于出借人、借款人、擔保人（擔保人非借款人時）、第三人（出借人擔保代理人）等方面出現(xiàn)欺詐，侵犯第三方利益或社會、集體利益等情況，或未違反法律法規(guī)的效力性強制規(guī)定時，應從契約自由、契約正義、債權(quán)保護的角度綜合分析，不宜簡單認定無效”。持相同觀點的也認為，“平臺員工實際上系受托享有抵押權(quán)的，如果債權(quán)人能夠提供相關委托協(xié)議，應認定債權(quán)人與抵押權(quán)人系同一主體，債權(quán)人可以主張抵押權(quán)”。即根據(jù)證據(jù)來判斷是否存在所謂的抵押權(quán)代理情形，如果能夠證明確實債權(quán)人為實際抵押權(quán)人，則債權(quán)人可以主張抵押權(quán)。司法實踐中也有從代理角度和綜合證據(jù)來認定債權(quán)人享有擔保。
上述解決方案沒有拘泥于擔保物權(quán)附隨性的理論，而認為債權(quán)人不能享有抵押權(quán)，而是從契約正義、實質(zhì)正義的角度，結(jié)合證據(jù)規(guī)則來具體判斷，力圖保護債權(quán)人并對該種模式做出合理解釋。但是筆者以為，盡管上述方案在一定程度上能夠解決在網(wǎng)絡借貸中所出現(xiàn)的擔保權(quán)與債權(quán)相分離的情形，但是此種解決方案仍面臨以下問題：
第一，債權(quán)人的擔保權(quán)是否真正存在并有效。根據(jù)《物權(quán)法》第187條的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權(quán)的成立需要以登記為要件，未經(jīng)登記，盡管抵押合同可以生效，但是抵押權(quán)未成立。由此，上述解釋方案無論如何也無法解釋，未經(jīng)登記，債權(quán)人為何享有不動產(chǎn)抵押權(quán)以及其他以登記為生效要件的擔保權(quán)？無須登記即可享有物權(quán)的，只有《物權(quán)法》第28條、第29條、第30條所規(guī)定的非基于法律行為的物權(quán)變動，但是上述分離情形并非如此。因此，依登記生效而產(chǎn)生的擔保物權(quán)，債權(quán)人實際并不享有，代理說沒有解釋債權(quán)人為何可以享有擔保權(quán)。
那么，是否存在盡管未經(jīng)登記，但擔保人卻仍然負有擔保責任的可能？由此便可保護債權(quán)人的擔保權(quán)益。此問題實際上涉及擔保權(quán)未經(jīng)登記時，擔保人的責任性質(zhì)及范圍問題。對此問題，司法實踐存在不同的觀點：一種觀點認為，擔保人承擔違約責任；另一種觀點認為，擔保人應承擔擔保責任。如若按照第二種觀點，則即便擔保權(quán)未經(jīng)登記，擔保人仍應承擔擔保責任，那么在前述P2P網(wǎng)絡借貸中，出借人即便只與借款人簽訂擔保合同而未進行擔保權(quán)的登記，出借人依然可以主張擔保責任。但是通說以為，就未經(jīng)登記的擔保權(quán)，擔保權(quán)人享有是登記請求權(quán)，債權(quán)人訴請擔保人承擔的也只是違約責任，非擔保責任。因而此種路徑無法走通。
第二，在未經(jīng)登記即可產(chǎn)生擔保權(quán)的動產(chǎn)抵押權(quán)的場合，也同樣面臨著問題。此時若言“抵押權(quán)代理”似乎并不合適，因為債權(quán)人本身基于擔保合同即可產(chǎn)生抵押權(quán)，而如果第三人名下又登記了動產(chǎn)抵押權(quán)，則此時存在兩個抵押權(quán)，相當于是一個名義抵押權(quán)，一個實際抵押權(quán)，與代理法理不符。此時似應解釋為在債權(quán)人獲得動產(chǎn)抵押權(quán)后，將其抵押權(quán)“委托”第三人保有，即債權(quán)人是設立了以自己為委托人，以第三人為受托人，自己為受益人，動產(chǎn)抵押權(quán)為信托財產(chǎn)的自益信托，債權(quán)人是因為處于信托受益人的角色才得以享有“抵押權(quán)”。但是即便此處可以以自益信托的法理來解釋，也不免面臨著問題，即根據(jù)我國《信托法》第10條的規(guī)定，信托財產(chǎn)需登記，采公示生效主義，而此時的登記并不是信托財產(chǎn)的登記，而是基于第三人與擔保人之間的虛構(gòu)產(chǎn)生債權(quán)的合同而產(chǎn)生（以下詳述），與信托法理無關。
第三，因上述模式面臨著擔保權(quán)與債權(quán)分離，因而為確保擔保權(quán)與債權(quán)人的同一性以及第三人擔保權(quán)的登記，往往會出現(xiàn)與債權(quán)人的債權(quán)相配套的另一個“債權(quán)”，即虛構(gòu)另外一份產(chǎn)生債權(quán)的合同，以此實現(xiàn)擔保權(quán)附隨債權(quán)，配合將擔保權(quán)登記在第三人名下。這樣的情形對于債權(quán)人而言，面臨著更多的風險：一方面，“假債權(quán)人”可以與債務人惡意串通，實現(xiàn)擔保權(quán)，使真正債權(quán)人的擔保權(quán)落空；另一方面，一旦債務人披露該份虛構(gòu)債權(quán)的合同，則可能面臨著此份虛構(gòu)債權(quán)的合同無效而致使附隨的擔保合同無效的問題，給債權(quán)人造成諸多風險。
因而，以實質(zhì)公正為立場的方案在債權(quán)人、債務人、受托持有擔保權(quán)之人均承認實際交易模式，并有相關委托協(xié)議、借款協(xié)議的佐證，擔保財產(chǎn)未被進行其他處分之時，可認定債權(quán)人享有擔保權(quán)。但是該方案在理論上面臨著無法解釋的問題，同時因擔保權(quán)始終并未登記在債權(quán)人名下，為債務人惡意逃避債務留下空間。
（二）其他擔保模式及其缺陷
為解決上述分離模式的困境，實務中又出現(xiàn)另外兩種模式。
第一，“保證+反擔保模式”。在筆者所見的一些P2P、P2C的借貸平臺上，所謂有擔保的產(chǎn)品，實際并不是出借人享有擔保權(quán)，而是采用“連帶保證+反擔保模式”。即由第三方擔保公司為出借人的債權(quán)提供連帶責任保證，借款人即債務人也提供抵押，但是抵押權(quán)登記在擔保公司名下，實際是為擔保公司的追償權(quán)提供反擔保，即“求償?shù)盅骸保鱾鶆杖艘云湄敭a(chǎn)作抵押，確保第三人求償權(quán)實現(xiàn)的一種反擔保方式。這樣的方式避免了多次為債權(quán)人登記的不便與不可能，也使債權(quán)人間接獲得物的擔保，此與實務中的集合資金信托計劃原理相同，受托人將信托資金以貸款方式運用，借款人對受托人提供抵押等擔保，“雖不能說委托人：受益人是債權(quán)人，亦不能說擔保是對受益權(quán)的擔保，但最終受托人實現(xiàn)擔保也是為了使受益人之收益權(quán)得到實現(xiàn)”。
這樣的模式對于債權(quán)人而言，畢竟直接意義上只有人保即保證的存在，而現(xiàn)在網(wǎng)絡借貸平臺參差不齊，很難確保第三方擔保機構(gòu)的償債能力，若第三方擔保公司僅僅是平臺所涉的空殼公司，則根本無法實現(xiàn)對債權(quán)的擔保。近年來，為P2P平臺項目提供擔保的擔保公司“跑路”的亦不在少數(shù)，在缺少對擔保進行監(jiān)督的情況下．平臺公司與借貸平臺惡意串通解除擔保，則會使債權(quán)人的債權(quán)最終落空。
第二，“債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式”。在上述分離模式下，擔保權(quán)人與債權(quán)人并不一致，因而在出借人的債權(quán)無法獲得兌付時，出借人再與第三人（持有擔保權(quán)之人）簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將其所擁有的債權(quán)讓與該第三人，由第三人將實現(xiàn)擔保后的權(quán)益再分配給債權(quán)人，如此，該第三人就同時享有了債權(quán)和擔保權(quán)。該種模式看似解決了分離問題，但是面臨的問題是，在同時存在前述虛構(gòu)債權(quán)的合同與債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，擔保權(quán)究竟所依附的是兩份合同產(chǎn)生的債權(quán)的哪一個。若擔保權(quán)依附于最初的虛構(gòu)債權(quán)合同，則無須債權(quán)轉(zhuǎn)讓則可能能夠?qū)崿F(xiàn)擔保權(quán)；若依附債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，則轉(zhuǎn)讓的債權(quán)最初就并不附有擔保權(quán)。如何實現(xiàn)擔保權(quán)人與擔保權(quán)人的同一？
綜上所述，目前實務界提出的通過證據(jù)來認定債權(quán)人享有擔保權(quán)，并不能在教義學上獲得妥當?shù)慕忉�。實務中的保“保證+反擔保模式”風險較低的選擇，“債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式”則面臨更多風險。
摘自《互聯(lián)網(wǎng)金融法律評論（2018年第1輯·總第12輯）》P112-116頁，法律出版社2018年3月出版。內(nèi)容簡介：金融服務以及各種衍生產(chǎn)品在深度嵌入人們?nèi)粘Ｉ畹倪^程中也增大社會的流動性、不確定性以及風險性。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融不能簡單地被理解為電子信息技術(shù)加自由競爭，還應該把金融與公權(quán)力的微妙關系以及適當監(jiān)管的必要性納入視野之中。對于金融而言，基本的監(jiān)管就是法治，互聯(lián)網(wǎng)金融尤其需要擁抱法治。沒有法治，通過電子信息技術(shù)而降低的融資成本就有可能因其他類型的交易成本增高而被抵銷。《互聯(lián)網(wǎng)金融法律評論》以及相關研究的宗旨，就是要防止微觀合理性與宏觀不穩(wěn)定性之間形成短路聯(lián)接現(xiàn)象，為“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的各種經(jīng)濟發(fā)展提供必要而充分的制度保障。
淘寶鏈接：https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z38n.10677092.0.0.11891debx4Wbz9&id=574614830430
微店鏈接：https://weidian.com/item.html?itemID=2577919173
