最高法院就涉外民商事合同糾紛司法解釋答問
平等保護中外當事人合法權益——最高法院有關負責人就涉外民商事合同糾紛司法解釋答新華社記者問
新華網北京８月７日電（記者 田雨）最高人民法院７日發(fā)布《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件有關法律適用若干問題的規(guī)定》，自２００７年８月８日起施行。最高人民法院有關負責人就這一司法解釋的基本精神和主要內容回答了新華社記者的提問。
問：當事人選擇法律的方式有幾種？
答：法律選擇方式通常有兩種：明示選擇和默示選擇。明示選擇是指合同當事人在締約時或爭議發(fā)生之后，以文字或者言詞明確作出選擇合同準據(jù)法的意思表示。通行的做法是在合同中約定了法律適用條款。由于明示選擇透明度強，對當事人選擇法律的意思表示容易確定，大多數(shù)國家的立法都采用明示選擇法律的方式。默示選擇是指當事人在合同中沒有明確選擇合同的準據(jù)法的情況下，由法官根據(jù)當事人締約行為或者一些因素來推定當事人已默示同意該合同受某一特定國家法律的支配。對于默示選擇的方式各國態(tài)度不盡相同，有的否定，有的承認，有的有限度地承認。我國司法實踐中，對于法律選擇方式應以明示方式進行沒有爭議。
問：當事人選擇或者變更選擇法律的時間是否有限制？
答：對于選擇法律的時間，多數(shù)國家不加嚴格限制。一般認為既可以在合同訂立當時選擇，也可以在合同訂立之后選擇，甚至允許變更原來所選擇的法律。
《規(guī)定》明確當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的時間點為“一審法庭辯論終結前”，考慮的是在涉外民事或商事案件中，如果法律適用（準據(jù)法）在當事人之間存在爭議，當事人往往會在庭審的辯論階段對法律適用問題進行激烈的對抗，而經過辯論之后當事人有可能對法律適用達成共識，從而會一致同意適用某一國家或者地區(qū)的法律。這樣規(guī)定既尊重了當事人的權利也有利于案件的審理。
我國司法實踐中經常遇到這樣的情形，即當事人之間并沒有預先對法律適用進行選擇，原告起訴時依據(jù)的法律為某國法律，而被告對法律適用未提出異議，亦以某國法律進行答辯。此時，應如何確定法律適用？《規(guī)定》對此亦作了明確規(guī)定，即應認定當事人已經對法律適用作出選擇。
問：最密切聯(lián)系原則如何確定和運用？
答：在最密切聯(lián)系原則的具體運用過程中，美國采用了所謂“合同要素分析法”，而大陸法系國家采用“特征履行”的方法來確定合同爭議所要適用的法律。“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種要素進行“量”與“質”的綜合分析來確定合同的準據(jù)法。“特征履行說”主張按照合同的特征性履行來確定合同的準據(jù)法，要求法院根據(jù)合同的特殊性質，以某一方當事人履行的義務最能體現(xiàn)合同的本質特性來決定合同的準據(jù)法。我國立法雖然沒有明確規(guī)定使用何種方法，但在理論界和司法實踐中普遍認為我們使用的是大陸法系國家的“特征履行”方法�！兑�(guī)定》明確規(guī)定了應以“特征履行”來確定合同的準據(jù)法。
在雙務合同中，一方當事人要支付金錢來履行義務，另一方為非金錢履行。一般情況下，金錢履行的義務與非金錢履行的義務相比，金錢履行的義務較為簡單，非金錢履行較為復雜，因此，將非金錢履行的一方確定為特征性履行方是合理的。按照這一做法大多數(shù)情況下能夠合理地找到與合同有最密切聯(lián)系的法律，而且簡單明確，易于操作。對于如何確定特征性履行的場所問題，各國的立法與實踐主要以特征性履行人的住所或者慣常居所地或者特征性履行人營業(yè)所地作為確定特征性履行的場所。《規(guī)定》規(guī)定的特征性履行場所基本是住所。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第４條規(guī)定：“公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機構所在地�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第１８３條規(guī)定：“當事人的住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所。當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。”最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第１８５條規(guī)定：“當事人有二個以上營業(yè)所的，應以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經常居住地為準。”從以上規(guī)定可以看出，“住所”的含義已經非常明確，適用于自然人或者企業(yè)。
《規(guī)定》一共列舉了十七類合同的最密切聯(lián)系地法律，主要參考了《中華人民共和國合同法》規(guī)定的合同類型。
問：外國法的適用有何限制？
答：《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第一款和《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第一款對當事人的“意思自治”有限制，即“法律另有規(guī)定的除外”。這表明對某些特殊合同，我國法律可以直接規(guī)定其應適用的準據(jù)法，而不允許當事人自己選擇合同適用的法律，從而排除了當事人的意思自治。
《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款對三類合同（即中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同）不得適用外國法作了規(guī)定，《規(guī)定》補充增加了五類合同。
關于涉及三資企業(yè)股份的轉讓合同問題，《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法實施條例》第二十三條規(guī)定：“合營一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額，須經合營他方同意，并經審批機構批準�！薄吨腥A人民共和國中外合作經營企業(yè)法》第十條規(guī)定：“中外合作者的一方轉讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，并報審查批準機關批準�！薄吨腥A人民共和國外資企業(yè)法實施細則》第二十三條規(guī)定：“外資企業(yè)注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)�！笨梢�，三資企業(yè)股份（出資）轉讓合同須經審批機關批準后方有效力，這是中國法律對這類合同的強制性規(guī)定。實踐中，已經有三資企業(yè)股份轉讓合同的當事人選擇轉讓合同適用外國法的情況，對于這類合同如果允許當事人意思自治，則我國三資企業(yè)的有關批準制度就形同虛設。
同時，１９９０年９月１３日由原外經貿部和國家工商行政管理局共同發(fā)布的《關于承包經營中外合資經營企業(yè)的規(guī)定》第五條第（二）項規(guī)定：“承包合同應依照中國的有關法律訂立，并應符合原合營企業(yè)合同的宗旨和原則，不得修改合營企業(yè)合同中與承包經營無關的條款。”第（五）項規(guī)定：“承包經營合同及其變更、延期、中止、終止，均須經合營企業(yè)原審批機關批準�！钡谄邨l第（四）項規(guī)定：“中外合作經營企業(yè)的承包經營參照本規(guī)定辦理�！币勒丈鲜霾块T規(guī)章的規(guī)定，承包經營中外合資和中外合作經營企業(yè)的合同均應由原審批機關批準，且承包合同應依照中國法訂立。因此，該類承包合同不允許當事人在法律適用上意思自治是合理的。
此外，關于三類外資并購合同，商務部等國務院六部委于２００６年８月聯(lián)合出臺《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，明確規(guī)定外國投資者訂立股權購買協(xié)議、境內公司增資協(xié)議和資產購買協(xié)議等并購協(xié)議的，應當適用中國法律，由我國具有相應權限的審批機關審批。
因此，《規(guī)定》在《中華人民共和國合同法》的基礎上增加了五類合同爭議應排除外國法的適用，而應直接適用中國法。
