主講：徐 昕 北京理工大學(xué)法學(xué)院教授，司法高等研究所主任

　　主持：邵 明 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授

　　評議：馮玉軍 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

　　時間：2010年11月11日19:00-21:00

　　地點：明德法學(xué)樓601徐建國際學(xué)術(shù)報告廳

　　主辦：中國人民大學(xué)多元化糾紛解決機(jī)制研究中心

　　主持人：首先，我們想了解一下，徐昕老師是如何發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)學(xué)術(shù)興趣的。

　　徐昕：感謝大家冒著嚴(yán)寒來聽講座。主持人讓我談?wù)剬W(xué)術(shù)興趣，我認(rèn)為關(guān)鍵是做自己想做的事。本人從不勉強(qiáng)自己做不感興趣的事。比如，不湊熱鬧，只做自己的研究，哪怕被認(rèn)為是邊緣；年輕時不編寫教材。當(dāng)下，遍地都是沽名釣譽的“名家”，潛心學(xué)問的人實在太少。每個人只做自己的興趣所在，學(xué)術(shù)才能真正成為學(xué)問，而非功利。不說太多題外話了，有時間最后可以進(jìn)一步交流。

　　今天演講的主題是民間機(jī)構(gòu)如何參與司法改革。我講兩部分：首先提出和回答三個問題，介紹本人的三項工作；然后介紹《中國司法改革年度報告》的三個特點，并以此討論三個問題，包括如何起草下一部報告、民間機(jī)構(gòu)如何參與司法改革、關(guān)于中國司法改革的整體判斷。我們目前正在起草2010年度司法改革報告，希望最后通過與大家的互動獲得更多的意見和建議。

　　一、這一主題涉及三個問題：民間機(jī)構(gòu)和學(xué)者是否應(yīng)當(dāng)參與司法改革；我們是否能夠參與；如何參與。

　　1、我們是否應(yīng)當(dāng)參與司法改革？

　　最近十多年來，學(xué)術(shù)界有一種批評，認(rèn)為立法和司法改革建議屬于環(huán)中南海學(xué)派，一個學(xué)者應(yīng)當(dāng)做學(xué)術(shù)研究，提出政策建議與學(xué)者本身的角色相沖突。實際上，學(xué)術(shù)研究與政策批評并非完全對立的，兩者的關(guān)系可以平衡。

　　早些年，我對政策建議毫不關(guān)心，對司法改革不太關(guān)注，而是潛心研究一個被視為邊緣的私力救濟(jì)問題。但在此過程中，研究自然涉及公力救濟(jì)，并進(jìn)而涉及各種糾紛解決機(jī)制，最終開始關(guān)注司法制度。就我本人而言，關(guān)注司法改革是自然而然的事情。我也批評環(huán)中南海學(xué)派。但注意，我使用的概念不是“政策建議”，而是“政策批評”。政策批評，以研究為基礎(chǔ)，有了研究成果后，對政策進(jìn)行批評或提出建議。官方能采納當(dāng)然最好，不采納也沒有關(guān)系，因為我們主要從事學(xué)術(shù)研究，政策批評是學(xué)術(shù)研究的自然延伸。因此，學(xué)術(shù)研究與政策批評可以保持平衡，進(jìn)行政策批評不妨礙保持學(xué)者的獨立性。

　　之所以應(yīng)當(dāng)參與司法改革，還有一個重要原因是參與不足。這體現(xiàn)在很多方面：

　　第一，官方和決策層不讓民眾參與，司法改革實行國家壟斷，貫徹一種神秘主義，官方還往往排斥民間、學(xué)術(shù)和法律人的參與。

　　第二，民間參與司法改革遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。一方面，公民社會不發(fā)達(dá)；另一方面，民眾對官方存在較為嚴(yán)重的對立情緒，難以有效溝通，削弱了建設(shè)性，所以需要建立民眾參與司法改革的平臺。

　　第三，學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)不足，很多建議未經(jīng)過充分的學(xué)理論證，批評和建議失效，司法人員經(jīng)�？床簧蠈W(xué)界提出的某些觀點，甚至瞧不起學(xué)者。

　　第四，法律職業(yè)共同體尚未建立，近幾年內(nèi)部又出現(xiàn)嚴(yán)重的分裂，最應(yīng)當(dāng)成為民間司法改革中流砥柱的律師階層難以發(fā)出聲音。主要原因是制度的壓制，官方和決策層對民間、學(xué)者和法律職業(yè)群體施加了一種壓制。實際上，如果這些群體能夠參與司法改革，對于解決當(dāng)下中國的很多問題大有裨益。

　　2、我們是否能夠參與司法改革？

　　民間參與司法改革其實存在較大的空間。司法改革雖然由中央高度集權(quán)，雖然強(qiáng)調(diào)自上而下，上層對司法改革實施壟斷，力圖絕對控制，但中央提出的司法改革的原則、理想、目標(biāo)、做法經(jīng)常是空洞和不可操作的，在操作性層面急需提供有效的制度設(shè)計。制度的實際運行和實踐檢驗也需要民間參與。這些呼喚著兼具學(xué)術(shù)性、批判性和建設(shè)性的民間司法改革機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)。例如，多年以來國家大力推廣人民陪審員制度，但人大、法院并不知道該怎么做。此時就需要地方司法機(jī)關(guān)、學(xué)者和民眾參與，通過試點發(fā)展出一種有效的制度模式。

　　3、如何參與？

　　用三個詞來概括：一是研究，二是批判，三是建設(shè)。在介紹《中國司法改革年度報告》時，我會具體描述三大特點。這種三位一體的參與，前提是民間的角色。我們要把位置擺正，把自身定位于民間角色——正如德國哲學(xué)家曼海姆所說的“自由翱翔的知識分子”。只有位置擺正了，才能真正做到研究的基礎(chǔ)、批判的立場、建設(shè)的姿態(tài)。不僅自身參與，而且調(diào)動民眾參與，發(fā)揮民間監(jiān)督作用。

　　二、近幾年來本人從事的三項工作

　　2005年，我在西南政法大學(xué)建立了司法研究中心，2010年在北京理工大學(xué)建立司法高等研究所，延續(xù)以前所做的工作。在司法改革方面，我主要做了以下三項工作：

　　1、司法改革行動項目

　　為什么從事司法改革行動項目，緣于我們的研究本身。有一次，我邀請一位兼任人民監(jiān)督員的大學(xué)老師作客司法學(xué)術(shù)沙龍，評論階段對人民監(jiān)督員制度進(jìn)行了批評。半年后又組織了一次研討，形成了七篇文章，后來發(fā)表在《香港社會科學(xué)學(xué)報》。這組文章引起了檢察機(jī)關(guān)的重視，當(dāng)時四川省正在大規(guī)模試點人民監(jiān)督員制度。看到相關(guān)文章，他們派人聯(lián)系我。此后的一次研討會邀請我參加，會議上出現(xiàn)了激烈的爭論，同時檢察機(jī)關(guān)也提出了合作的可能。

　　這項制度推出之后，批評并不能令其消失，所以后來我們接受了合作的提議，試圖通過試點完善人民監(jiān)督員制度。有人將此后我承擔(dān)的相關(guān)課題、組織發(fā)表的相關(guān)文章，描述為“徐昕反對徐昕”，非常有趣，但我的觀點其實并沒有改變。我先前對人民監(jiān)督員制度的批評仍然是成立的，在與四川省檢及廣安市檢的合作研究中仍然堅持這些觀點，并主張人民監(jiān)督員制度的完善必須充分考慮該制度所遭遇的批評。只有回應(yīng)并化解這些批評，克服制度缺陷和存在的問題，消除學(xué)界和民眾的誤解，這一制度才可能獲得認(rèn)可并得以完善和發(fā)展。

　　這項合作運用了通過試點推進(jìn)司法改革的方法。通過研究提出推進(jìn)人民監(jiān)督員制度改革的具體方案，將方案放在廣安市岳池縣試點，在操作過程中發(fā)現(xiàn)問題及時調(diào)整，不斷反復(fù)，最后提出更完善的方案。為此，我安排一位學(xué)生到岳池掛職擔(dān)任當(dāng)檢察長助理。這項試點基本按照理想模式進(jìn)行設(shè)計，效果也基本令人滿意。

　　我的基本理念是借鑒西方的陪審制度，特別是美國的大陪審團(tuán)和日本的檢察審議會制度。通過廣泛的自薦，建立人民監(jiān)督員數(shù)據(jù)庫，凡一定年齡以上、基本具備理解能力的中華人民共和國公民皆可入選，第一批人民監(jiān)督員中甚至有下崗職工；需要監(jiān)督時隨機(jī)抽選。數(shù)據(jù)庫由人大負(fù)責(zé)，監(jiān)督程序由人大官員主持，避免了檢察機(jī)關(guān)自己監(jiān)督自己的缺陷。大家批評人民監(jiān)督員制度只是擺擺樣子，因為監(jiān)督意見沒有什么效力，但在我們的試點方案中，監(jiān)督意見基本可以約束檢察機(jī)關(guān)。最后，監(jiān)督效果也相當(dāng)不錯。四川廣安的試點對最高檢的制度設(shè)計影響較大，他們吸收了廣安的不少有益經(jīng)驗，最終形成了正式的法律文件。這是我實施的第一個司法改革行動項目。

　　由于跟廣安的合作達(dá)到了比較理想的效果，當(dāng)?shù)攸h委、政府非常重視，因而促成了兩年前第二個司法改革行動項目的啟動。我們與廣安市司法局合作，按照實踐中摸索的通過試點推進(jìn)司法改革的方法，力圖改革和完善人民調(diào)解制度。這種方法是：與司法部門密切合作，以其工作為中心，針對司法實踐和司法改革所面臨的重大問題，進(jìn)行司法的經(jīng)驗研究，在國家確定的司法改革的框架下，提出或完善司法改革的實施方案，在實踐中試點，進(jìn)而對試點結(jié)果進(jìn)行評估，不斷完善改革方案，最終提煉出可在更大范圍內(nèi)加以借鑒的司法改革的經(jīng)驗和模式。

　　廣安人民調(diào)解制度的試點也取得了明顯成效。我們提煉了人民調(diào)解制度的“廣安模式”，即構(gòu)建一個以市縣調(diào)解聯(lián)合會和調(diào)解委員會為龍頭、以鄉(xiāng)鎮(zhèn)為基礎(chǔ)、以縣市為骨干、以專業(yè)和行業(yè)調(diào)解委員會為補(bǔ)充的五級調(diào)解網(wǎng)絡(luò)體系，立足廣安實際，整合當(dāng)代中國人民調(diào)解的各種經(jīng)驗，形式多樣，與其它糾紛解決機(jī)制有效銜接、良性互動，以和平解決糾紛為首要目標(biāo)的多元化大調(diào)解格局。我們的理想是，推動人民調(diào)解盡可能民間化。目前，人民調(diào)解最大的問題是官方化或半官方化，從長遠(yuǎn)而言，應(yīng)當(dāng)走向民間化，促進(jìn)人民調(diào)解組織的社會自治。為了達(dá)到目標(biāo)，我們有一個大膽的嘗試，與廣安市司法局合作建立了一個民間調(diào)解機(jī)構(gòu)——長江調(diào)解事務(wù)所。這應(yīng)該是中國第一家學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)參與建立的民間調(diào)解機(jī)構(gòu)，目前我們還在探索，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，沒有對外宣傳。在調(diào)解領(lǐng)域，我們需要人民大學(xué)多元化糾紛解決中心更多的支持。

　　此外，我們還跟一些司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行了合作。例如，與廣東省東莞法院合作的勞動爭議解決項目和刑事和解項目，部分地具有行動項目的特征。

　　2、司法改革研究報告

　　一是每年撰寫和發(fā)布《中國司法改革年度報告》。這份報告的撰寫十分認(rèn)真細(xì)致，司法研究中心幾十個同學(xué)參與搜集資料，我和盧榮榮博士共同起草，修改數(shù)百次，字斟句酌，我本人花了兩個多月的時間只做這件事。大家可以從網(wǎng)上下載報告，也歡迎提出意見或建議。諸位的批評是對我們起草下一部報告的幫助，也是對民間機(jī)構(gòu)參與司法改革行動的支持。

　　二是推出司法改革專項研究報告。目前與《學(xué)習(xí)與探索》雜志開設(shè)司法改革研究報告專欄，歡迎諸位投稿。

　　三是個案追蹤。中國有太多的個案值得關(guān)注，通過對這些影響性案件的研究，可以關(guān)注制度的變革，從而促進(jìn)司法改革和法律變革。許多個案的確推動了法治進(jìn)程，例如，孫志剛案件，趙作海案件，等等。這項工作我們剛剛啟動，今后會大力加強(qiáng)。九月底，司法高等研究所組織了一次“司法權(quán)威與裁判效力”學(xué)術(shù)研討會，會議以三個影響性案件為例進(jìn)行研討，包括內(nèi)蒙古鄂托克旗法院以刑事判決否定鄂爾多斯中級法院和內(nèi)蒙古高級法院民事判決案，重慶涪陵李渡工業(yè)園區(qū)管委會致涪陵區(qū)法院“史上最牛公函”事件，陜西省國土資源廳否定陜西省高級法院判決案。如果社會廣泛關(guān)注某一個案，關(guān)注的力量就可能很大，特別是在當(dāng)今處于微博時代，圍觀就是力量，關(guān)注影響中國。

　　通過這些方式，我們試圖對中國司法改革發(fā)表一些意見。倘若這些意見能對決策層產(chǎn)生一定的影響，當(dāng)然很好，但我們并不刻意追求這樣的作用。

　　三、《中國司法改革年度報告》的特點

　　批判性、建設(shè)性和法理性，是《中國司法改革年度報告》的三個特點，也是我們追求的三個目標(biāo)。介紹這些特點有三個目的：一是以此討論下一部報告如何起草；二是涉及今天的演講主題，即民間機(jī)構(gòu)如何參與司法改革；三是以此討論諸位關(guān)注的問題，即對中國司法改革進(jìn)行整體的評判。

　　批判性，基于民間立場。建設(shè)性，基于合作的態(tài)度，也基于司法改革是漸進(jìn)的過程這一理念。目前社會沖突和官民矛盾劇烈，批評雖然是獨立學(xué)者的標(biāo)簽，但當(dāng)下中國社會也需要合作，官方與民眾一樣，也希望改進(jìn)制度。法理性，基于學(xué)術(shù)立場。盡管《中國司法改革年度報告》本身不是一項學(xué)術(shù)研究，但需要全面深入的學(xué)術(shù)研究尤其是以實證研究為基礎(chǔ)，一項評論可能需要基于扎實的研究才能得出，也可能展開成為有份量的學(xué)術(shù)論文。

　　1、批判性

　　第一，報告不僅介紹本年度的司法改革措施，而且對每一項措施都進(jìn)行了反思，指出不足之處。有些批評是非常嚴(yán)厲的。例如，關(guān)于司法為民，《報告》指出：在司法為民等政治性口號的激勵下，一些法院走得更遠(yuǎn)，尤其以陜西隴縣“能動主義八四司法模式”、“一村一法官”及河南省高級人民法院張立勇院長“放下法槌、脫下法袍”的言論為代表。上述部分做法背離了現(xiàn)代司法制度的要求，以損害司法的中立性和被動性作為司法便民的代價，很可能損害司法的正當(dāng)性。又比如，2009年最高人民法院推進(jìn)了一系列司法廉政建設(shè)的舉措，包括制定“五個嚴(yán)禁”、提出反腐倡廉九項重點、建立廉政監(jiān)察員制度、出臺整肅院風(fēng)院紀(jì)的三項規(guī)定等，《報告》的評論是：維護(hù)司法廉潔應(yīng)從根本入手，小修小補(bǔ)成效不大。

　　第二，《報告》將當(dāng)下的司法改革放在司法改革的整體過程中進(jìn)行宏觀把握，觀察發(fā)展的脈絡(luò)，以期更全面客觀地對當(dāng)下的司法改革進(jìn)行反思。

　　第三，整體性反思和批判。《報告》對年度司法改革的整體評價有五點批評：2009年的大部分改革舉措需切實貫徹，并接受實踐檢驗，作進(jìn)一步的調(diào)整和完善；絕大部分改革措施只是司法工作機(jī)制的調(diào)整，甚至只是工作方法的改變，未觸及司法體制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端；部分改革如規(guī)范涉法涉訴信訪、推進(jìn)司法廉政建設(shè)等只是權(quán)宜之計；某些司法理念如法院強(qiáng)調(diào)“調(diào)解優(yōu)先”需要糾正，對司法人民性的過度重視亦需反思；某些方面如審判委員會及案件請示制度的改革有所倒退，甚至可能強(qiáng)化了司法體制的固有弊端，尤其是司法的獨立性遭受了更大的損害。這些批評的影響還是很大的，后來社科院法學(xué)研究所發(fā)布《中國法治藍(lán)皮書》涉及司法改革的評價基本沿用這一段。

　　針對2008年底啟動的新一輪司法改革的目標(biāo)、理念和整體規(guī)劃，《報告》提出：應(yīng)正確把握“加強(qiáng)權(quán)力監(jiān)督制約”的改革取向，否則可能導(dǎo)致改革違背司法規(guī)律，減損本已低下的司法獨立性程度，進(jìn)而削弱司法公信和司法權(quán)威。同時，對司法人民性的強(qiáng)調(diào)應(yīng)立足于推進(jìn)司法民主和建設(shè)服務(wù)型司法，從政治話語的圣壇走向司法改革的實踐，應(yīng)以建立完善現(xiàn)代司法制度為主要導(dǎo)向，避免進(jìn)一步的司法政治化。

　　2、建設(shè)性

　　建設(shè)性是撰寫《中國司法改革年度報告》的目標(biāo)。司法改革是法治建設(shè)的關(guān)鍵問題，積極參與并漸進(jìn)推動司法改革進(jìn)程是所有法律人義不容辭的使命。當(dāng)下學(xué)界和實務(wù)界對于司法改革的前景感到擔(dān)憂，所以，更需要以客觀冷靜的態(tài)度來總結(jié)、評判和反思司法改革的得失，更好地明確未來的改革方向。

　　第一，不僅指出司法改革措施存在的缺陷和不足，更提出正確的發(fā)展方向。例如，盡管批評某些聲稱“司法為民”的做法背離了現(xiàn)代司法制度的要求，但也指出其正確的發(fā)展方向是轉(zhuǎn)化為服務(wù)型司法：“司法便民若定位于促進(jìn)民眾實效性接近司法，則可融入司法改革的世界潮流，因為這不僅是中國也是世界各國數(shù)十年來司法改革的基本目標(biāo)”。服務(wù)型司法的理念，即法院是提供司法服務(wù)的專門機(jī)構(gòu)，訴訟當(dāng)事人是納稅人和司法服務(wù)的利用者，法院在不損害司法中立性、被動性和獨立性的基礎(chǔ)上，采取各種便民措施，促進(jìn)民眾更快捷、更低成本、更實效性地接近司法和正義。又如，盡管批評最高人民法院的司法廉政建設(shè)只是小修小補(bǔ)，但也指出“未來應(yīng)建立科學(xué)的法官懲戒制度，這比禁令更能促進(jìn)司法行為的規(guī)范”。

　　第二，注意批評的藝術(shù)。盡可能將批評的力度控制在官方容忍的底線內(nèi)。注意表達(dá)的藝術(shù)。例如，司法獨立因為誤解而被官方視為資本主義司法制度的特征，成為一個敏感詞，似乎堅持司法獨立便是主張“三權(quán)分立”，為了避免不必要的麻煩和爭執(zhí)，《報告》使用了“司法的獨立性”的表達(dá)。此外，考慮到建設(shè)性，有些批評顯得比較含蓄，有“外交辭令”的風(fēng)格。例如，司法的人民性被視為中國特色司法制度的基本特征，不可以否定，因此《報告》的表達(dá)是“對司法人民性的過度重視亦需反思”；“2009年的大部分改革舉措需切實貫徹”，這一批評的意思是，2009年的大部分改革舉措未切實貫徹。又如，“上述部分做法背離了現(xiàn)代司法制度的要求，以損害司法的中立性和被動性作為司法便民的代價，很可能損害司法的正當(dāng)性”，“部分做法”、“很可能”其實是一種“客套話”，讀者完全可以看出批評的力度。

　　由于法院、檢察院等機(jī)構(gòu)對批評的可接受度不同，《報告》采取了區(qū)別對待的策略，批評的力度和方式有所不同。任何改革都涉及權(quán)力和利益的重新配置。1980年代末以來的司法改革中，檢察權(quán)出現(xiàn)弱化的趨向，檢察機(jī)關(guān)在“保稅檢、保免訴、保民行、保自偵、保偵監(jiān)”的防衛(wèi)中邊保邊退，稅務(wù)檢察權(quán)、免予起訴權(quán)已經(jīng)失去，民行檢察監(jiān)督遭遇了嚴(yán)峻了挑戰(zhàn)，自偵權(quán)相當(dāng)一部分劃歸公安機(jī)關(guān)，偵查監(jiān)督權(quán)也受到質(zhì)疑，有人提出建立治安法院、實行偵查中的司法令狀制度。在此背景下，檢察機(jī)關(guān)對司法改革更有危機(jī)感，更介意外界的批評，因此《報告》對檢察機(jī)關(guān)的批評相對謹(jǐn)慎。而法院作為社會正義的最后防線，擔(dān)負(fù)實現(xiàn)司法正義的重任，通過司法改革有助于擴(kuò)張司法權(quán)，化解司法公信力低下的困境，提升司法的獨立性和權(quán)威性，對批評的可接受度相對更大。由于不同層級的法院和法官基于不同的地位和角色，對待司法改革的視角、觀點及思維方式有所不同，最高人民法院首席大法官的政治性思考未必能獲得所有法官的認(rèn)同，因此，許多法院和法官甚至希望外界批評某些違背司法規(guī)律的做法。因此，《報告》對法院的批評較為直接和激烈，對檢察院的批評相對間接和含蓄。

　　以執(zhí)行體制及工作機(jī)制改革為例，《報告》提出，除“執(zhí)行難”、“執(zhí)行亂”等長期難以解決的問題外，執(zhí)行體制及工作機(jī)制改革還需解決執(zhí)行權(quán)的定位、性質(zhì)、執(zhí)行檢察監(jiān)督等理論問題。執(zhí)行權(quán)可分為執(zhí)行裁決權(quán)與執(zhí)行實施權(quán)，前者屬于審判權(quán)范疇，后者具有行政權(quán)的性質(zhì)。進(jìn)而，《報告》直接提出，“執(zhí)行權(quán)由法院行使并無不妥，但從效率方面考慮，其定位和歸屬并非不可討論”。但對于民事執(zhí)行的檢察監(jiān)督表達(dá)委婉，“關(guān)于民事執(zhí)行的檢察監(jiān)督，仍需進(jìn)一步研究”，并強(qiáng)調(diào)“總體上，執(zhí)行權(quán)的優(yōu)化配置不僅需要符合司法規(guī)律，更要能夠解決實際問題，應(yīng)針對執(zhí)行工作中存在的問題進(jìn)行深入研討，推動改革朝著正確的方向邁進(jìn)”。《報告》不支持民事執(zhí)行的檢察監(jiān)督的觀點，完全可以意會。

　　3、法理性

　　無法理，便無深度。立足法理分析，才可能深度評價相關(guān)司法改革，并為其指明符合司法規(guī)律的發(fā)展方向。因此，除了對司法改革措施進(jìn)行系統(tǒng)梳理和深度評述外，《報告》還加強(qiáng)了法理論證；除了對各項改革措施進(jìn)行法理分析外，每一部年度報告還會根據(jù)現(xiàn)實需要討論一些重要的司法改革基本理論。

　　第一，在扎實研究的基礎(chǔ)上，高屋建瓴地概括每一項司法改革措施背后的法理。例如，2009年最高人民檢察院發(fā)布《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定(試行)》，《報告》由此對司法建議進(jìn)行了如下評論：檢察建議可能針對法院，也可能針對其他單位。后者體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的司法外職能；前者是一種非對抗性的訴訟監(jiān)督，有助于在保持法檢良好關(guān)系的前提下發(fā)揮更好的監(jiān)督效果，在短期內(nèi)可進(jìn)一步完善和適用，但中長期而言可考慮廢除�？傮w而言，檢察院和法院的司法建議是極具中國特色的制度，主要體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)的司法外職能。它表明司法機(jī)關(guān)的職責(zé)并非單純定位于司法，而是作為國家治理系統(tǒng)的一部分，主動或被動扮演社會角色和政治角色，發(fā)揮社會職能和政治職能，實現(xiàn)法律效果、社會效果與政治效果的統(tǒng)一。司法建議制度雖小，卻顯示了當(dāng)下中國司法制度的關(guān)鍵信息，即以職權(quán)主義、能動司法、“為大局服務(wù)”、強(qiáng)調(diào)司法的社會效果和司法外職能為特征的建議型司法。司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)承擔(dān)司法外職能，承擔(dān)何種職能，如何承擔(dān)，值得深入探討。但長遠(yuǎn)而言，司法應(yīng)當(dāng)回歸司法本身的職能。這些觀點完全可以拓展為一篇大文章。

　　第二，每年根據(jù)現(xiàn)實需要討論一些重要的司法改革基本問題。例如，《報告》主要針對司法改革是否在走回頭路的方向之爭，提出了中國司法改革的“兩波論”和“三元素論”。自1989年民事審判方式改革推行以來，司法改革大致可分為初步展開(1989年—1998年)和全面系統(tǒng)推進(jìn)(1998年—2009)兩階段。2009年啟動的新一輪司法改革，總體上屬于1998年以來的第二波司法改革之延續(xù)，其任務(wù)、目標(biāo)和特征基本相近。稍有不同的是，這一輪司法改革具有鞏固深化、承上啟下的特點，既是對前十年司法改革成果的反思、改進(jìn)和提升，也是為未來司法改革的攻堅戰(zhàn)奠定基礎(chǔ)。從更長遠(yuǎn)的歷史視野來看，中國司法改革應(yīng)置于晚清以來中國社會轉(zhuǎn)型及變法圖強(qiáng)的大背景下來思考。晚清以來的司法建設(shè)一直貫穿著從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的司法現(xiàn)代化主題，因此，1989年以來的司法改革整體上構(gòu)成中國司法改革的第二波，第一波是清末民初以移植西方制度為主要特征的司法建設(shè)。在此過程中，三大元素——來自西方的現(xiàn)代司法元素(以對抗制和形式理性為特征)，源于幾千年深厚歷史的中國傳統(tǒng)司法元素(以行政司法合一、情理法結(jié)合及和平解決糾紛為特征)，自1920年代登上歷史舞臺的中國共產(chǎn)黨所引入的社會主義元素(以“司法為民”的馬錫五審判方式為特征)——相互沖擊、相互影響、相互交融，構(gòu)成百余年來決定中國司法制度特征和走向的核心力量。中國司法改革的歷史、現(xiàn)實與未來正是這三大元素趨向合理配置的過程。未來中國的司法改革將以現(xiàn)代司法元素的擴(kuò)張為主要方向，融合傳統(tǒng)司法和社會主義司法兩大元素的優(yōu)勢，一個具有中國特色的社會主義現(xiàn)代司法制度將由此形成。

　　四、中國司法改革的未來與推進(jìn)策略

　　《中國司法改革年度報告(2010)》擬討論司法改革的“去政治化”技術(shù)和策略問題。司法體制盡管屬于政治體制的一部分，但卻是相對獨立的功能區(qū)域，司法體系基本屬于中立性、工具性、功能性的治理技術(shù)問題，絕大部分司法改革措施是不涉及“政治”的。因此，中國的司法改革應(yīng)當(dāng)采取去政治化的技術(shù)和策略。實現(xiàn)司法與政治的分離，司法的歸司法，政治的歸政治，維護(hù)公平正義是最好的司法，保障司法公正是最大的政治。從法律技術(shù)的角度推進(jìn)司法改革，具有廣闊的空間。除了, , , 社會主義道路和共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的底線之外，幾乎所有的問題在理論上都可以轉(zhuǎn)化為法律技術(shù)問題予以考慮和改革。

　　例如，審判委員會制度改革長期沒有進(jìn)展，一個主要原因是被誤認(rèn)為屬于“政治”問題，似乎否定了這一制度就是否定了“黨組”，大概是因為審判委員會主要由“黨組成員”組成，但這一制度的存廢與黨的領(lǐng)導(dǎo)毫無關(guān)系，而完全是司法職權(quán)配置的法律技術(shù)問題。從長遠(yuǎn)來說審委會制度違反了直接原則，應(yīng)當(dāng)取消，但近期可能還做不到。近期的改革方案可以考慮兩個方向：一是專門化，即分為民事、刑事、商事、行政等專業(yè)審判委員會；二是改造為咨詢顧問機(jī)構(gòu)，審判委員會只是由業(yè)務(wù)專家討論疑難案件并提供建議，最后仍然由合議庭自行做出決定。這樣，也許審委會可以發(fā)揮積極作用。又比如，地方公安局局長不兼任政法委書記，并不會減損黨的領(lǐng)導(dǎo)，卻有助于避免法院和檢察院受制于公安機(jī)關(guān)的亂象，優(yōu)化司法職權(quán)的配置。

　　只要解放思想，轉(zhuǎn)變觀念，將因政治化、意識形態(tài)化而被視為改革“禁區(qū)”的各種體制性問題看成司法治理的技術(shù)問題，司法改革遭遇的大部分困難和阻力將得以有效化解。司法改革的去政治化，正是轉(zhuǎn)型中國的司法從“無奈”現(xiàn)實邁向未來現(xiàn)代司法圖景的重要策略與道路。

　　再舉一個極端的例子——司法獨立。司法獨立與三權(quán)分立有必然關(guān)系嗎？沒有。法國大革命之前的封建時代，資本主義社會尚未建立，當(dāng)然也不存在資產(chǎn)階級三權(quán)分立，但那個時代法國國王甚至在某些情況下受制于巴黎高等法院，司法權(quán)在某些方面居然超越王權(quán)。實際上，司法獨立只是司法有效發(fā)揮功能的一項條件。

　　官方不知道實情可以諒解。但一些學(xué)者大力宣揚司法獨立是資本主義三權(quán)分立的特點，社會主義法治不允許三權(quán)分立，特別是給領(lǐng)導(dǎo)講課時如此聲稱，故意歪曲，搞亂了司法理念，令人遺憾。二十年前提到市場經(jīng)濟(jì)時如臨大敵，但如今市場經(jīng)濟(jì)視為經(jīng)濟(jì)運行的基本規(guī)律。官方的表達(dá)是，市場經(jīng)濟(jì)分為資本主義市場經(jīng)濟(jì)和社會主義市場經(jīng)濟(jì)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)于資本主義市場經(jīng)濟(jì)，優(yōu)越點包括一、二、三、四、五、六點。相信若干年后，我們也會這樣說，資本主義有司法獨立，社會主義也有司法獨立，社會主義司法獨立優(yōu)于資本主義司法獨立，我們才是真正的司法獨立，其優(yōu)越點包括一、二、三、四、五、六點。

　　近年來，司法改革的確在走回頭路。這是一個整體判斷。但在黑暗中也應(yīng)看到希望，無需太過悲觀�！吨袊�司法改革年度報告（2009）》發(fā)布時，《瞭望東方周刊》的報道對我們的意圖把握得相當(dāng)?shù)轿�，報道的�?biāo)題是：“中國司法改革邁過了決定方向的十字路口”。邁向法治與民主的方向是不可逆轉(zhuǎn)的，不是任何機(jī)構(gòu)任何人能夠拉回去的。雖然在邁向民主與法治的道路上剛剛起步，但包括六億網(wǎng)民在內(nèi)的十五億中國人都切身感受到了法治與民主的好處，我們再也不愿退回去了。民眾的要求和呼聲，政府不應(yīng)當(dāng)忽略。我們在向前。最后，我想用這樣一句話來結(jié)束今天的演講：黑夜給了我黑色的眼睛，我卻用它尋找光明。今天既是司法改革的黑夜，也是法治中國的黎明。謝謝大家。

　　馮玉軍：剛才徐老師給大家做的報告，大家都在認(rèn)真聽，我也是受益匪淺。我和徐昕老師的交情比較深，最早2002年相識，后來又在各種場合的會議碰面。他是一個非常睿智和富有激情的學(xué)者，用網(wǎng)絡(luò)術(shù)語說是新銳學(xué)者，但用“新銳”來形容他還是太低了，他在法學(xué)界、在網(wǎng)絡(luò)都有非常大的影響力。就他今天所講，我一個突出的感受是，位卑未敢忘憂國。這是陸游的一句詩。徐昕老師今天演講的題目是，民間機(jī)構(gòu)如何參與司法改革。司法改革不是官府的事，不是一兩個法官的事，而是全民的事，因為最后司法要為民，民要說話，民是司法程序的參與者和承受者。如果僅僅把司法改革看成一兩個法官和官員的事，那路一定是越走越窄。在這個意義上，我完全贊同徐昕的觀點——司法改革應(yīng)該全民參與，司法改革應(yīng)該全民討論，絕不應(yīng)該是少數(shù)官員在沒有批評的情況下直接作出的抉擇。

　　在這里，我也沿著徐昕老師的話題發(fā)表一個看法。說到中國司法改革，我特別容易聯(lián)想到八十年代初期鄧小平作為改革開放總設(shè)計師的一個重要說法。他對整個中國社會形勢有一個基本判斷：中國當(dāng)前的社會基本矛盾是人民日益增長的物質(zhì)文化需要與落后生產(chǎn)力之間的矛盾，抓住這個社會歷史的主要矛盾就能引領(lǐng)中國走向前進(jìn)。他解決這個社會矛盾的辦法是“一個中心兩個基本點”，即以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放。在我看來，小平同志確實意識到了問題，但沒有把這個問題拔高到一定的高度。他雖然說了十六字的法治基本要求：有法可依，有法必依，違法必究，執(zhí)法必嚴(yán)，但沒有上升到一個更重要的位置。如果我來補(bǔ)充當(dāng)時小平同志對法治的判斷，我認(rèn)為當(dāng)時社會面臨的兩大主要矛盾：一是經(jīng)濟(jì)建設(shè)、物質(zhì)生產(chǎn)力和文化建設(shè)方面的矛盾；一是人民日益增長的權(quán)利要求及其救濟(jì)與落后的民主法治建設(shè)水平之間的矛盾。這就是制度文明和法治文明的重要問題。后來每一屆領(lǐng)導(dǎo)人在這些方面雖然有一些舉措，但都沒有上升到和經(jīng)濟(jì)建設(shè)齊頭并進(jìn)的高度。由此造成經(jīng)濟(jì)建設(shè)一日千里，但政治體制改革步履蹣跚、法治改革一波三折的狀況。在這個意義上，徐昕老師的基本觀點、基本判斷是成立的，盡管個別觀點還可以商榷，特別是他最后幾句話，比如說，司法獨立敏感與否的問題。司法獨立有什么可敏感的？如今，好多詞都莫名其妙變成了敏感詞。莫名其妙在何處呢？沒有哪個人明確說這個詞不對，但大家就形成一種很怪異的習(xí)慣。難道就是單單因為強(qiáng)調(diào)走社會主義道路，不搞西方的一套，就要有社會主義的一套？不限于司法改革，方方面面的改革都有一些這樣的問題存在。但學(xué)術(shù)研究無禁區(qū)，不應(yīng)該和政治牽扯，當(dāng)然政治性也是要有的。政治在整個法治建設(shè)中不可能沒有。無論是馬克思主義，還是后現(xiàn)代主義昂格爾談法律，都是具有政治性的。奧巴馬說的法律也一定有政治性，司法改革也一定會有政治。我相信，徐昕老師說的并不是沒有政治，而是應(yīng)該把政治性的東西擱置�；蛘呤遣粍铀�，我們更多地處理大多數(shù)的技術(shù)問題。當(dāng)前，我們的法治進(jìn)程確實是在不斷改革，但改的方向、改的節(jié)奏、改的速度不讓人滿意，而且相對來說壓制了民間的聲音，使得研究難以深入，所以最后的效果就不是很好。徐昕老師的演講，可以說是赤誠之心溢于言表，再次感謝徐昕老師給我們帶來一個這樣好的講座。

　　主持人：首先，討論一下什么是政治。政治就是不同利益集團(tuán)之間的沖突和平衡。司法是政治系統(tǒng)的組成部分，所以司法離不開政治。司法獨立的問題，我贊成徐教授的觀點，它實際上就是一個技術(shù)性的東西，就好比民事訴訟中的法官詢問制，當(dāng)事人之間的交叉詢問制，那不是社會主義與資本主義意識形態(tài)化的東西，卻非要貼上一個意識形態(tài)的標(biāo)簽。司法獨立的目的是為了實現(xiàn)司法公正，司法公正了還怕什么呢？

　　第二，當(dāng)代國家治理的一個正常途徑是法律治理，我們從事法律職業(yè)實際上參與到國家治理中，徐昕教授做了這一系列研究實際上也參與到國家治理中去。如果有這樣的意識，眼界就會很開闊，做的學(xué)問也很大氣。對于徐昕老師的講座，我們能感覺到他做的學(xué)問大氣，這種大氣正好與人大的校訓(xùn)一致。這種大氣給我們的感覺是：我們所學(xué)的每一樣?xùn)|西，所做的每一件事情，實際上都是法治建設(shè)中的一個具體事件。法治建設(shè)不是一天建成的，而是通過很多具體的事件，包括法官判案，檢察官起訴，學(xué)者研究，一點一滴而形成的法治。做學(xué)問要大氣，做人要大氣，徐昕老師就體現(xiàn)了這一點。

　　第三，我有一個提法“四學(xué)”。法學(xué)是知識之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)、美之學(xué)。徐昕老師的研究體現(xiàn)了這些特點。他基于善的理念來研究理論，推動實踐，所以說也是一種大氣。哪怕他批評激烈，也是基于善的立場。他的語言優(yōu)美，用詞考究，使用外交辭令。聽徐昕老師的講座，我們是一種享受。

　　同學(xué)A：徐昕老師您好，我有一個問題和一個建議。問題是：您竭力去解釋司法的獨立性不是一個政治問題，而是使司法權(quán)發(fā)揮作用的條件，但您覺得官方明白嗎？或者即使他們明白，在這種集權(quán)體制下作為既得利益者，他們真的會從內(nèi)心接受您的建議嗎？如果這個問題是有疑問的，那司法改革如何推進(jìn)？我還有一個建議：您在批判中使用了外交辭令，但我在想，雖然我們對官方使用了這種委婉的表達(dá)，給了他們很多的面子和臺階，但高高在上的他們能明白您的良苦用心嗎？如果不能，那么我建議外交辭令應(yīng)盡可能弱化。謝謝。

　　徐昕：謝謝您的問題。第一，司法改革的大部分問題可劃歸法律技術(shù)本身的問題，不會損害黨的領(lǐng)導(dǎo)。司法獨立，其實有利于維穩(wěn)。因為社會需要一個終局性糾紛解決機(jī)構(gòu)，如果沒有這樣的機(jī)構(gòu)，糾紛沒完沒了，哪怕法院作出終審判決后還可以上訪，上訪數(shù)量連續(xù)十多年超過千萬，會導(dǎo)致整個社會沒有規(guī)則。當(dāng)然，司法獨立的前提是司法公正。我相信，官方會逐漸理解。不理解也沒關(guān)系。我本人完全定位于學(xué)者。

　　第二，您的建議很好�！吨袊�司法改革年度報告》使用了一些外交辭令，但比較少。因為第一次做這樣的報告帶有一定的探索性和試探性，我們會逐年減少“客氣”的成分。

　　同學(xué)B: 徐老師好，非常高興聽到您精彩的演講。我有兩個問題：第一，您說司法人民性過度值得反思，目前司法人民性過度體現(xiàn)在過度的訴訟調(diào)解，還有一些類似于馬裼五審判的方式，此外還有什么其他表現(xiàn)？對此應(yīng)采取哪些措施？第二，社會主義法治理念關(guān)于依法治國和服務(wù)大局的關(guān)系，我看到很多學(xué)者不同的論述，您怎樣看待兩者的關(guān)系？謝謝。

　　徐昕：司法的人民性作為一種司法理念，已經(jīng)上升為一種意識形態(tài)，引導(dǎo)著所有的司法制度和司法實踐。至于人民性具體指什么，官方也不是特別清楚，但需要這樣的概念來確立司法的正當(dāng)性和合法性。而這一概念本身與司法權(quán)的獨立行使有一定的沖突。第一個表現(xiàn)是過度強(qiáng)調(diào)調(diào)解優(yōu)先。第二，過度強(qiáng)調(diào)司法為民。當(dāng)事人打官司，有些法官給當(dāng)事人端茶倒水，司法權(quán)威何在？此類“為民”，毫無必要。第三，這些年一直在強(qiáng)調(diào)服務(wù)大局，為地方黨委和政府服務(wù)，為西部建設(shè)開發(fā)服務(wù)，為這為那服務(wù)。似乎這就代表了人民的利益，但事實并非如此，也違反了司法規(guī)律。第四個表現(xiàn)是能動司法，要求法官積極司法、主動司法，強(qiáng)調(diào)送法下鄉(xiāng)，上門服務(wù)，主動為當(dāng)事人排憂解難。但司法不被動，如何保持中立？司法的人民性被認(rèn)為是根深蒂固存在于社會主義法治理念之中。但對此的過度強(qiáng)調(diào)值得反思——這里使用的就是外交辭令，因為我們不能否定司法的人民性，但又希望不要過度強(qiáng)調(diào)。我希望，司法人民性的理念可以改造為與現(xiàn)代司法相符合、至少相兼容的理念，即服務(wù)型司法理念。這是一種平衡妥協(xié)的方案。第二個問題也包含于其中。謝謝。

　　同學(xué)C：我很欣賞徐老師能夠身體力行，敬佩老師能夠以試點模式，以點帶面，推動我國民主法治的建設(shè)。但以改良某一具體制度為切入點，著眼點似乎有點小，沒有整體規(guī)劃。您在法院系統(tǒng)的成功未必可以全部運用于檢察院系統(tǒng)，同樣的道理以此類推。因此，我們是不是應(yīng)該把法院、檢察院、公安、行政機(jī)關(guān)的線分別抽出來，勾勒出大線，從中觀察中國司法改革有多少線需要改革，在這個線上分別找出合適的切入點去實驗我們的想法。是不是可以做一個地圖，在全面認(rèn)識的基礎(chǔ)上認(rèn)識到中國法治改革需要在哪些點進(jìn)行，再選擇合適的切入點，然后再加入您所說的去政治化，再來選擇法院或其他機(jī)構(gòu)，東部、中部或西部等等，這樣試點改革是不是更合適一些？

　　徐昕：我向來主張“小敘事、大視野”，從小問題入手推進(jìn)一項制度的試點改革。我欣賞“今日說法”的宣傳語：“點滴推動法治進(jìn)步”。每個人的力量很小，能做點事情不容易，而且司法改革行動項目需要資源，特別需要權(quán)力部門的大力支持，這是很不容易的。當(dāng)下中國，法治進(jìn)程需要通過人治來推動，這是一個悖論，卻也是現(xiàn)實。我之所以在廣安推動了兩個項目，是因為當(dāng)?shù)攸h委和政府大力支持，認(rèn)為我的方案很好，有建設(shè)性，值得信任，值得合作。您的話對我很有啟發(fā)：每個人的力量很小，所以需要大家的參與。我相信，民眾將越來越多參與法治建設(shè)，也將逐漸推動中國法治的進(jìn)程。謝謝。

　　同學(xué)D：徐老師的有些觀點我不是很贊同，我覺得在現(xiàn)在的環(huán)境下，司法改革不講政治是根本不可能。此外，我還想問，民間機(jī)構(gòu)在參與司法改革過程中作用有多大？你表達(dá)你的呼聲，有多少能得到政府的支持，又能在多大程度上得到貫徹落實？

　　徐昕：非常欣賞你的直率，批評是對演講者的尊重。司法改革從根本上無法脫離政治，但有很多問題可以和政治脫鉤。推動司法改革的策略，應(yīng)堅持先易后難。容易的部分，恰恰是可以與政治關(guān)聯(lián)較少的部分。雖然司法改革與政治相關(guān)，但推動改革可以暫不觸動政治。甚至可以說，司法改革是中國政治體制改革適當(dāng)?shù)那腥朦c，它帶來的動蕩最小。黨不放心司法？我覺得非常奇怪，司法其實是最值得放心的一個領(lǐng)域，法官從來都是保守派。

　　第二個問題是民間參與司法改革的作用。我只是一個純粹的學(xué)者，以學(xué)問為業(yè)。當(dāng)然，如果能以微薄之力推動司法改革，也令人欣慰。目前，我們的司法改革行動項目和《中國司法改革年度報告》產(chǎn)生了一定的影響。例如，《中國司法改革年度報告》發(fā)布會邀請了高法、高檢等相關(guān)部門的領(lǐng)導(dǎo)參加，他們的參加本身就是一種溝通的姿態(tài)。我相信司法改革的決策部門會注重各方面的反應(yīng)。2009年報告出臺后，高檢迅速組織了《中國司法改革報告·檢察篇》，發(fā)表于檢察日報。我們的報告很榮幸地促成了官方公布相關(guān)信息。我們起草報告時收集資料面臨很大的困難，因為很多資料保密，而我們的報告出來后有機(jī)構(gòu)愿意提供相關(guān)資料。重慶市財政局與我們合作召開了政法經(jīng)費保障體制改革座談會，財政部有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)參加，就相關(guān)問題進(jìn)行溝通。媒體、學(xué)界、司法機(jī)構(gòu)、國外機(jī)構(gòu)和國際組織（如聯(lián)合國開發(fā)計劃署）對報告給予了很大的關(guān)注。報告的簡本發(fā)表了英文版。我這樣一位普通的學(xué)者以微薄之力可以做到這樣的影響，如果更多的人參與，將會發(fā)揮更大的作用。