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Law-lib.com　 2020-9-21 15:01:17　 人民法院報

圖為上海一中院本案合議庭在一起討論案件。蘇 弋/圖

　　導讀

　　作為保安，需要保障責任區(qū)域內(nèi)的人身財產(chǎn)安全，當有人拿刀鬧事，一名保安用棍子打掉鬧事者的刀，再徒手與他搏斗；另一名保安看到后，也拿棍子從后方?jīng)_上來連續(xù)擊打鬧事者頭部導致其死亡。兩名保安對鬧事者的死亡應承擔責任嗎？正當防衛(wèi)的限度又在何處？上海市第一中級人民法院對這起案件進行審理后，前一名保安被宣告無罪，后一名保安被認定存在防衛(wèi)過當并依法減輕處罰。通過本案的判決，法官闡釋了“法不能向不法讓步”“辦案要避免誰死誰有理”的裁判理念。

　　一鬧事者持刀行兇

　　保安制止致其死亡

　　鄭某曾是上海某廣場保安，因經(jīng)常曠工，2018年1月合同到期后，其所屬公司未再與其續(xù)約。據(jù)該公司員工反映，鄭某喝酒后經(jīng)常來廣場鬧事。

　　2018年5月16日7時許，鄭某再次來到廣場，與正在執(zhí)勤的保安朱某發(fā)生口角，后被勸開。鄭某離開時，嘴里說讓他們等著別走，他要回去拿家伙。朱某等人并未當真。

　　7時58分許，鄭某到廣場監(jiān)控室，用手指著朱某等人說：“你們出來！”然后從口袋拔出一把水果刀，并向前刺。監(jiān)控室有很多人，出于安全考慮，朱某和馬某就欲制止鄭某。馬某從地上撿了一根1米多長的鐵桿擊打鄭某拿刀的手，雖未能把刀打落，但把鄭某頂出了監(jiān)控室。朱某也從地上撿了一根木棍追了出去。

　　馬某在門口用鐵桿把鄭某手上的刀打落，然后扔掉鐵桿和鄭某扭打在一起，情急之下，一拳打中了鄭某左臉。之后，馬某聽到了悶響聲，發(fā)現(xiàn)鄭某仰面倒地不動了，回頭又看見朱某拿著一根木棒站在身后。朱某稱他拿著木棒追出來時，看到鄭某和馬某扭打在一起，就用木棒對著鄭某的頭連續(xù)打了兩下。

　　之后，鄭某經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，其系被他人用鈍器打擊頭部致顱腦損傷而死亡。

　　正當防衛(wèi)判無罪

　　防衛(wèi)過當需擔責

　　一審法院經(jīng)審理認為，朱某、馬某共同故意傷害他人身體致人死亡，均已構(gòu)成故意傷害罪，遂以故意傷害罪判處朱某有期徒刑六年六個月，以故意傷害罪判處馬某有期徒刑三年三個月。朱某、馬某均認為原判量刑過重，提出上訴。

　　2019年5月上海一中院經(jīng)審理認為，本案存在現(xiàn)實的不法侵害行為，且不法侵害行為正在進行，朱某、馬某具有防衛(wèi)意圖，二人的行為均具有防衛(wèi)性質(zhì)。馬某屬于正當防衛(wèi)，從馬某用金屬桿擊打鄭某的部位、力度以及在打落尖刀后，立即丟下金屬桿等動作，表明其行為始終具有節(jié)制性，其防衛(wèi)行為符合正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件，屬于正當防衛(wèi)。

　　朱某屬于防衛(wèi)過當，朱某用木棒連續(xù)擊打鄭某頭部時，鄭某手中尖刀已被打落，且與馬某扭打中處于下風，嚴重危及人身安全的暴力行為已被基本制止，朱某的行為不符合特殊防衛(wèi)的要求，不能適用特殊防衛(wèi)條款。朱某在鄭某人身危險性大為降低時，仍持木棒連續(xù)擊打鄭某頭部致其死亡，明顯超過必要限度并造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當，應以故意傷害罪追究責任，依法應予減輕處罰。上海一中院遂撤銷一審法院刑事判決，并以故意傷害罪判處朱某有期徒刑六年，同時宣告馬某無罪。

　　■典型意義

　　防衛(wèi)行為的認定要堅持法理情的統(tǒng)一

　　實踐中，部分案件對正當防衛(wèi)制度的理解和適用存在條件把握過嚴或把握失當?shù)葐栴}，這不利于維護公民的合法權(quán)益和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭。為了維護公民的正當防衛(wèi)權(quán)利、鼓勵見義勇為、弘揚社會正氣，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于近日聯(lián)合發(fā)布了《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》，為準確適用正當防衛(wèi)制度提供了規(guī)范指引。本案在堅持上述指導意見基本精神的基礎上，借助個案判決進一步明確，對涉及正當防衛(wèi)案件的處理，要準確把握立法精神、依法精準認定，綜合考慮案件的法律效果和社會效果，確保案件的處理于法有據(jù)、于理應當、于情相容。對于造成侵害人死亡的防衛(wèi)案件，既要避免“人死為大”“誰死誰有理”等錯誤觀念，對符合正當防衛(wèi)成立條件的行為要堅決依法認定；也要避免濫用或誤用防衛(wèi)權(quán)，對于不符合正當防衛(wèi)成立條件或明顯超過必要限度造成重大損害的行為，也要依法予以處理。

　　■專家點評

　　上海交通大學教授、博士生導師  張紹謙

　　本案例是在新的正當防衛(wèi)司法理念影響下所作出的代表性判決，很好地詮釋了刑法第二十條的法律精神，在刑法保護機能與保障機能之間實現(xiàn)了良好的平衡。

　　鄭某因?qū)�單位不滿而在酒后持刀到單位鬧事，嚴重威脅到在場人員的人身安全。執(zhí)勤保安朱某、馬某對其進行制止，用鐵桿擊落其手中刀子，扭打中擊中其臉部，這都是制止其不法侵害所必需的防衛(wèi)行為，非此不足以制止鄭某的不法侵害，也未造成重大損害，因而就此而論，兩人的行為完全是正當防衛(wèi)。然而，當鄭某所持刀子被打掉并和馬某扭打在一起時，他的不法侵害雖仍未結(jié)束，但其嚴重危及人身安全的危險性質(zhì)已經(jīng)解除，對其實行特殊防衛(wèi)的條件已不存在；鄭某一人面對兩個保安制止，顯然已處劣勢，不會再造成嚴重的危害后果。這種情況下，朱某使用其他較緩和方法同樣能夠予以制服，棒擊頭部明顯超出制止鄭某不法侵害所需要的必要限度，由此造成鄭某死亡，符合防衛(wèi)過當特征，構(gòu)成故意傷害罪。然而，這一過當行為是朱某臨時起意實施的，馬某對此主觀上既無明知，客觀上也無行為配合，兩人對此不能構(gòu)成共同犯罪。

　　本案二審法官能夠?qū)嵤虑笫堑胤治霭讣�事實，準確理解法律，依據(jù)立法本意正確適用法律，將本案中前面的正當防衛(wèi)和后面的防衛(wèi)過當加以區(qū)分，將朱某個人實施的防衛(wèi)過當與馬某的正當防衛(wèi)相區(qū)別，分別認定各自行為的性質(zhì)，對正當行為加以鼓勵，對犯罪行為合理追責，判決合法、合理、合情，既保護了公民正當防衛(wèi)的權(quán)利，也有利于避免權(quán)利濫用現(xiàn)象，對于向社會公眾更準確地宣傳正當防衛(wèi)制度、引導公民正確行使正當防衛(wèi)權(quán)利具有積極意義。

　　■司法觀察

　　激活防衛(wèi)條款 弘揚社會正氣

　　近年來，對正當防衛(wèi)條件的苛刻要求，讓正當防衛(wèi)在實踐中遇冷，被戲稱為“沉睡條款”。多起涉及正當防衛(wèi)的熱點案件也引起了司法機關對上述情況的重視。兩高一部出臺的《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》，也在通過細化認定條件來給正當防衛(wèi)制度松綁。上海一中院對上述保安案的判決符合該指導意見的基本精神，推動了正當防衛(wèi)的司法認定朝著公眾認同的方向回歸。

　　司法應當明辨是非。司法不能保護壞人，不能“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”。對涉正當防衛(wèi)案件的處理應當明是非、樹正氣，堅決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。見義勇為也是中華民族的傳統(tǒng)美德，法律需要給同不法行為作斗爭的人“撐腰”。上海一中院法官在這起案件中，明確了防衛(wèi)權(quán)的認定不能只看結(jié)果，不能因死亡結(jié)果發(fā)生就否定防衛(wèi)權(quán)，這樣能減輕公民在制止違法犯罪時的心理負擔，更利于形成向上向善的社會風氣。

　　司法應當兼顧情理。正當防衛(wèi)是法律賦予公民的合法權(quán)利，它的認定應當符合法理情理和順應世道人心，這樣才能鼓勵大家遇到違法犯罪時敢于出手。實踐中，個別涉及正當防衛(wèi)案件的處理看似于法有據(jù)，但卻得不到社會認同，原因或許在于未充分考慮常理、常情。上海一中院法官在該案審理中能夠把法理與情理融合，將社會公眾的一般認知作為司法判斷的重要參考維度，讓防衛(wèi)的認定標準不再抽象，人們也可以在判決中感受到法律與情理的一致性。

　　司法應當弘揚正氣。司法工作不僅承載著化解矛盾、定分止爭的功能，更肩負著樹立道德導向、弘揚美德義行的重任。一個案件怎么判，往往引導著人們遇事怎么辦。上述保安案中，面對同一個侵害人，兩個保安一人無罪、一人構(gòu)成防衛(wèi)過當，區(qū)別就在于防衛(wèi)限度的把握。上海一中院法官通過個案進一步明確了正當防衛(wèi)的具體邊界，即要采用一般人看來有效的、必要的手段進行防衛(wèi)，這樣能夠避免因理性預設而苛責防衛(wèi)人，也能夠避免濫用或誤用防衛(wèi)權(quán)，真正彰顯正當防衛(wèi)制度的價值引領功能。

　　■規(guī)則闡釋

　　正當防衛(wèi)的認定要點

　　結(jié)合本案的審判，本案二審的審判長兼主審法官吳斌進一步闡述了刑法第二十條規(guī)定的正當防衛(wèi)制度在司法實踐中的理解與適用。吳斌認為，正當防衛(wèi)的認定需要注意以下幾點：

　　第一，防衛(wèi)權(quán)的認定不能只看結(jié)果。實踐中應當將行為人是否具有防衛(wèi)權(quán)與行為人是否構(gòu)成正當防衛(wèi)區(qū)分認定。防衛(wèi)權(quán)是正當防衛(wèi)的必要條件而非充分條件，不能因不法侵害人死亡就否認行為人的防衛(wèi)權(quán)。防衛(wèi)權(quán)是法律賦予公民的緊急權(quán)，任何人在面對緊迫的法益侵害且來不及尋求公權(quán)力救濟時，都可以為保護本人或他人的合法權(quán)益進行反擊，反擊行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，應根據(jù)是否存在急迫的不法侵害和行為人是否具有防衛(wèi)意圖進行判斷。

　　本案中，鄭某來到案發(fā)監(jiān)控室內(nèi)，從口袋中掏出尖刀向前捅刺，監(jiān)控室內(nèi)眾人處于毫無防備狀態(tài)，存在被傷害的緊迫危險。朱某、馬某尋找工具與鄭某搏斗是為了保護本人和他人的人身安全，且二人為保安，維護工作區(qū)域安全也是其職責所在，所以二人面對鄭某的不法侵害時，均具有防衛(wèi)權(quán)，二人的反擊行為都具有防衛(wèi)性質(zhì)，不能因鄭某死亡就否認二人的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。

　　第二，應就防衛(wèi)限度進行實質(zhì)審查。法不強人所難，防衛(wèi)是否適當要站在防衛(wèi)人的處境判斷，結(jié)合雙方力量、保護利益性質(zhì)、不法侵害強度、可選擇利用的條件等綜合考量。一是堅持事前判斷。不能將事后對客觀環(huán)境的考察和雙方力量的理性判斷等條件強加到防衛(wèi)人身上，要站在行為人反擊時的處境，結(jié)合社會公眾的一般認知作出判斷。二是堅持綜合判斷。防衛(wèi)是否超出必要限度，要結(jié)合不法侵害的危害程度看防衛(wèi)行為是否是制止該不法侵害有效的、必要的手段。對不法侵害危害程度的判斷，要同時考慮不法侵害已經(jīng)造成的損害和可能進一步造成損害的可能性和危險性。

　　本案中，馬某用金屬桿打擊鄭某持刀的手及在尖刀落地后扔下鐵桿徒手與鄭某搏斗等均表明其反擊始終具有節(jié)制性。同時，從一般人經(jīng)驗看，馬某的多個行為是制止鄭某不法侵害所必需的行為。本案中不應苛求馬某在緊迫的情況下對被害人持刀意圖及后續(xù)行為作出精準預判，在不能排除被害人有重新?lián)炱鸺獾痘螂S身攜帶其他兇器可能的情況下，馬某繼續(xù)與鄭某搏斗欲制服鄭某的行為是防衛(wèi)行為的合理延續(xù)，其整體防衛(wèi)行為是制止本案不法侵害的有效和必要的手段，符合正當防衛(wèi)的限度條件。

　　第三，特殊防衛(wèi)并非毫無限度。特殊防衛(wèi)的本質(zhì)是特殊的正當防衛(wèi)，其與一般防衛(wèi)應具有銜接性。這種銜接關系體現(xiàn)在，特殊防衛(wèi)除了在防衛(wèi)起因和防衛(wèi)限度上與一般防衛(wèi)有所區(qū)別外，其在防衛(wèi)時間、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)目的等方面，也應遵循正當防衛(wèi)制度的一般規(guī)定。特殊防衛(wèi)的行使必須有特定暴力犯罪侵害存在的基礎條件、必須有暴力侵害正在進行的時機條件、必須有防衛(wèi)意圖的主觀條件。就防衛(wèi)時機而言，只有當嚴重危及人身安全的暴力犯罪正在進行時，才能進行特殊防衛(wèi)。當高強度的侵害被有效制止轉(zhuǎn)化為低程度侵害時，由于不滿足特殊防衛(wèi)的起因條件和時間條件，不能再實施特殊防衛(wèi)。

　　本案中，雖然鄭某一開始存在持刀捅刺的行兇行為，但朱某在持木棒連續(xù)擊打鄭某腦袋時，鄭某的尖刀已被打落在地，鄭某與馬某扭打在一起并處于下風，嚴重侵害人身安全的暴力行為已被基本制止，鄭某的侵害能力、暴力程度也已大大降低，朱某的反擊行為不符合特殊防衛(wèi)的時間要求和暴力程度要求，不屬于特殊防衛(wèi)，而屬于明顯超過必要限度造成重大損害的情形，構(gòu)成防衛(wèi)過當。

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