[ 楊安進 ]——(2006-7-13) / 已閱18155次
如何在現(xiàn)有法律制度框架下保護計算機軟件設(shè)計思想
北京市優(yōu)仕聯(lián)律師事務(wù)所 楊安進 律師
計算機軟件作為一種出現(xiàn)時間較晚的特殊的智力勞動成果，其法律保護與現(xiàn)代經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展息息相關(guān)。正因為如此，各國對軟件法律保護的具體形式都經(jīng)歷了探索的過程，并且目前仍處于活躍的探索之中。
根據(jù)我國《著作權(quán)法》第三條、《計算機軟件保護條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，我國跟世界上大部分國家一樣，將軟件作為一種作品納入著作權(quán)法保護，這也與《伯爾尼公約》第二條、世界貿(mào)易組織協(xié)定中《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips)第十條、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)第四條等國際條約的規(guī)定相一致。這些法律法規(guī)均明確或暗含規(guī)定，對軟件的保護延及其表達，而不延及思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等包含于表達形式中而高于表達形式的智力活動成果。
顯然，這種等同于傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品的保護經(jīng)常很難真正保護權(quán)利人利益，甚至與知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的相違背。原因在于：
1、計算機程序本身的特殊性。作為技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，其價值本就不在于其代碼表達，而在于其必須依賴相關(guān)設(shè)施執(zhí)行后產(chǎn)生一定的實用功能和技術(shù)效果。因此，其不同于傳統(tǒng)作品通過其表達本身的存在就能直接使人類受益。即使象在我國將軟件列入作品保護，但還是在《計算機軟件保護條例》第22條規(guī)定，中國人向外國人許可或轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的，應(yīng)遵守《技術(shù)進出口管理條例》的規(guī)定，說明國家十分看重軟件所包含的技術(shù)方案和技術(shù)信息。
2、隨著手段的提高，在計算機軟件領(lǐng)域不正當(dāng)?shù)乩盟说膭趧映晒问�，或稱廣義的“侵權(quán)行為”，日益從簡單的全部目標(biāo)代碼復(fù)制、抄襲部分代碼或進行等同替換、進行反匯編等形式，發(fā)展到利用他人軟件中解決問題的思想、方案，以相同或不同的計算機語言編碼實現(xiàn)，從而規(guī)避對表達形式的侵犯。
3、隨著技術(shù)的發(fā)展，軟件對人類生活的貢獻中，以及人的智力勞動對一個軟件的貢獻中，進行具體編碼所占的比重急劇下降，而提出利用軟件和相應(yīng)的執(zhí)行設(shè)備解決某個技術(shù)問題所采用的思想、程序結(jié)構(gòu)、觀念、技術(shù)方案(以下統(tǒng)稱為“思想”)等所具有的價值迅速上升。在現(xiàn)實生活中，軟件總體設(shè)計師與具體編程工程師在素質(zhì)要求、地位、薪水、影響力和貢獻等方面的差異即為明證。這也是世界技術(shù)發(fā)展的必然趨勢。
4、軟件伴隨技術(shù)而生，必然始終并日益緊密地與社會生產(chǎn)力相聯(lián)系，從而與作為單純感性意識產(chǎn)物并作為上層建筑一部分的傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品分道揚鑣，在法律保護領(lǐng)域上的本質(zhì)差異會日益明顯。一些國家已經(jīng)將單純保存于介質(zhì)上的軟件納入專利保護范圍即是征兆。
因此，我們有理由預(yù)言，除某些特殊情況外，把計算機軟件作為技術(shù)成果和技術(shù)方案進行法律保護，逐漸脫離作品的保護模式，將是個必然的趨勢。但這個趨勢有個合理發(fā)展的過程，很大程度取決于世界經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展，因此并不表示現(xiàn)在的保護模式就是不合理的，需要強行破壞的。
在現(xiàn)有法律框架不能突破的情況下，如何最大限度地使軟件設(shè)計思想等智力成果得到保護，這是要討論的重點。
在現(xiàn)行的軟件侵權(quán)訴訟中，判斷是否存在抄襲的情形，還廣泛使用“接觸+實質(zhì)相似”的原則，而判斷是否實質(zhì)相似，主要是由技術(shù)專家進行代碼比對，根據(jù)軟件發(fā)布的先后、相同代碼的數(shù)量、在整個軟件中重要性、是否屬于公知代碼、是否屬于有限的可供選擇的表達形式等進行判斷。這種判斷方式與計算侵權(quán)的文學(xué)藝術(shù)作品中的抄襲字數(shù)沒有本質(zhì)區(qū)別，對軟件設(shè)計中的思想一般不予考慮。
軟件的設(shè)計思想除了存在于設(shè)計者的大腦中外，還會以各種方式以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)出來并為他人所感知，從而對其內(nèi)容進行確定。沒有外化或無法外化為有形物質(zhì)形態(tài)的思想是不需要保護也無法保護的。有人認為，由于思想完全處于大腦中的主觀意識形式，并由于其不能以外在物質(zhì)形式表現(xiàn)出來，導(dǎo)致其不可捉摸和不確定，從而認為不能保護，這種說法是沒有道理的。
軟件設(shè)計思想的外化形式大致有：
1、軟件代碼本身。即他人通過閱讀代碼，從而總結(jié)、歸納、推斷設(shè)計思想。
2、軟件執(zhí)行中的一些技術(shù)狀態(tài)。不僅指最終執(zhí)行結(jié)果，還主要包括一些中間狀態(tài)，他人通過測試、監(jiān)控這些中間狀態(tài)從而獲知設(shè)計思想。
3、軟件文檔。如設(shè)計方案書、流程圖、操作說明書、用戶手冊、程序注釋、測試手冊等。
4、其他形式的公布。如對軟件或?qū)Π浖脑O(shè)備的演示、口頭講解、他人違反保密義務(wù)的透露等。
只要把握了上述幾個渠道，就可以有針對性地采取保護措施。在實際發(fā)生的侵權(quán)行為中，通過軟件代碼本身(包括代碼化指令，符號化指令及符號化語句)、軟件文檔及他人違反保密義務(wù)的透露等形式比較多�，F(xiàn)實中可以通過保護著作權(quán)、商業(yè)秘密、專利權(quán)等方式綜合防范，以下分別講述。
一、著作權(quán)
軟件程序本身和軟件文檔都可以受著作權(quán)法保護。
如前所述，對軟件程序本身只保護其表達，而不延及其思想，不包括其所體現(xiàn)的技術(shù)方案及技術(shù)信息本身，因此，只有在極少數(shù)情況下，即軟件的表現(xiàn)形式與所體現(xiàn)的思想已難以區(qū)分，且實現(xiàn)這一工具性的實用結(jié)果的途徑又不是唯一的情況下，對程序表達的保護就是對思想的保護。對大部分軟件而言不適用。
因此，著作權(quán)的保護主要適用于文檔。軟件的設(shè)計思想通常集中而直接地體現(xiàn)于軟件設(shè)計方案書、流程圖、程序注釋、測試手冊等文件中。這些重要文檔常被開發(fā)者嚴密控制，一般不向公眾或軟件用戶出示，但軟件開發(fā)人員很容易得到。因此，非法復(fù)制、使用這些文檔的侵權(quán)行為，通常也就導(dǎo)致抄襲軟件的思想。這種行為常因為軟件開發(fā)人員的離職而發(fā)生。
不過，對這些重要文檔的非法復(fù)制、使用在大多數(shù)情況下很難取證，而且，體現(xiàn)于這些文檔中的技術(shù)思想�？梢酝ㄟ^軟件設(shè)計人員的回憶而得以再現(xiàn)，不一定需要著作權(quán)法上所稱的復(fù)制。
另外一些文檔，如操作說明書、用戶手冊等，一般更多地是包含一些非實質(zhì)性技術(shù)信息，但也或多或少地體現(xiàn)出一些設(shè)計思想，且通常都在包括用戶在內(nèi)的較大范圍中傳播，更容易被侵權(quán)者抄襲。而且，如果軟件本身存在實質(zhì)性抄襲的情況下，要對這些文檔的表達形式進行實質(zhì)性改變也有一定困難，或者需要一些創(chuàng)造性勞動，許多侵權(quán)者往往連這個工作都不愿意做，更容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的痕跡和證據(jù)。
當(dāng)然，要對上述這些文檔進行著作權(quán)保護，首先要使之規(guī)范地符合作品的要件，比如要使之以紙介質(zhì)或磁介質(zhì)等形式保存，標(biāo)注日期、設(shè)計審核人員、著作權(quán)人署名等，并盡可能對軟件開發(fā)過程中各種中間形態(tài)、階段、版本都完整保存這些技術(shù)文檔。
二、技術(shù)秘密
只要采取合理保密措施，軟件設(shè)計思想一般都符合技術(shù)秘密的要件，從而受《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)的保護。
技術(shù)秘密保護的好處在于可以使包含于程序和文檔中的技術(shù)方案和技術(shù)信息本身得到保護，而不僅僅限于這些信息的表達形式。從這個角度來說，技術(shù)秘密的保護和著作權(quán)的保護并不沖突，可以并行存在。在實際中，雖然程序源代碼明確受著作權(quán)保護，但許多權(quán)利人仍熱衷于將其作為一種技術(shù)秘密進行保護。
進行技術(shù)秘密保護應(yīng)當(dāng)注意主要通過合同確定保密義務(wù)人的合理范圍和保密信息的合理范圍。
保密義務(wù)人的范圍應(yīng)當(dāng)包括技術(shù)開發(fā)人員及項目管理者等聘用人員，被許可使用人，復(fù)制品購買者及最終用戶等，主要限制這些人員自行實施或未經(jīng)許可向他人透露包含這些技術(shù)秘密的內(nèi)容，但不能因此這些人員的合理權(quán)利，主要目的是限制這些人員利用軟件設(shè)計思想自行開發(fā)類似軟件，或為他人利用軟件設(shè)計思想開發(fā)類似軟件提供其特有的便利條件。
保密信息的范圍應(yīng)當(dāng)盡量表面抽象定義或泛泛而論，避免認定上的不確定性。最好結(jié)合程序、文檔，將體現(xiàn)軟件設(shè)計思想的實質(zhì)性部分以技術(shù)性語言清楚地寫明，可以是明確表達出來，也可以是約定一個沒有爭議的范圍。
技術(shù)秘密的保護使得技術(shù)信息超脫其表達形式而使其本身受到法律保護，但在實踐中，其與其他商業(yè)秘密的保護一樣，面臨一些共同的問題，比如公知技術(shù)的確認、泄漏秘密渠道證據(jù)的確認、法律不禁止的破解(如反向工程等)、實質(zhì)相同或相似的認定等，導(dǎo)致在保護上也常頗費周折。
三、專利權(quán)
專利權(quán)的保護使得計算機軟件找到了真正的法律保護的歸宿，也使得以技術(shù)方案體現(xiàn)的軟件設(shè)計思想得到了最大限度的強有力保護。國內(nèi)法律法規(guī)、國際條約均承認對計算機程序的法律保護，使得軟件權(quán)利人對軟件開發(fā)所投入的智力勞動得以突破其表達形式，將智力勞動精華的核心以絕對權(quán)的形式得到確認。
當(dāng)然，專利法對軟件思想的保護也是有條件的，除了應(yīng)當(dāng)滿足專利法等法律法規(guī)對技術(shù)方案授予專利權(quán)的形式和實質(zhì)性條件之外，往往還附有以下條件：
1、程序必須與一定的硬件相結(jié)合(即屬于包含程序的裝置)形成技術(shù)方案，實現(xiàn)一定的實際功能，并達到一定的技術(shù)效果。單純的程序，或者單純存儲程序的介質(zhì)，被認為屬于智力活動規(guī)則和方法尚被排除在專利保護之外。
2、包含程序的裝置所實現(xiàn)的功能不能僅僅是一種智力活動(如單純數(shù)學(xué)運算，商業(yè)經(jīng)營管理模式，或按照已知方法求解物理量)，或不具有技術(shù)意義(如僅具有美學(xué)意義的音樂、圖畫程序)，也不能是依賴人的智力勞動才能實現(xiàn)其功能的裝置(如根據(jù)交警對現(xiàn)場的判斷進行的違章處罰系統(tǒng))。
3、不具有技術(shù)意義的思想，如算法、數(shù)學(xué)模型、概念等，依然不屬于專利法保護的技術(shù)方案范疇。
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