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面對權(quán)利之爭，理應(yīng)依法維權(quán)
——全國首例中藥品種保護侵權(quán)案件案例分析
盛通律師事務(wù)所律師 王中杰
案情簡介
本案緣起于一個中藥產(chǎn)品——“五淋化石丸” 該產(chǎn)品是廣西壯族自治區(qū)梧州市原人民制藥廠科技人員研制形成中藥組方，該藥用于淋病和前列腺炎病癥的治療和防治。該中藥組方于1994年被衛(wèi)生部編撰收載于中華人民共和國衛(wèi)生部《藥品標(biāo)準(zhǔn)—中藥成方制劑》第十九冊。我省民營企業(yè)原格爾木制藥廠依照生效于1997年7月1日《仿制藥品審批辦法》相關(guān)法律規(guī)定，于1999年申請對此藥品進行仿制，并于1999年4月11日獲得青海省衛(wèi)生廳生產(chǎn)批復(fù)《行政許可》。此后，梧州市人民制藥廠變更為現(xiàn)在的梧州三鶴藥業(yè)有限公司（簡稱三鶴藥業(yè)公司），格爾木制藥廠變更為現(xiàn)有的各拉丹東藥業(yè)有限公司（格拉丹東公司）。因而，目前在國內(nèi)外生產(chǎn)“五淋化石丸”的廠家僅為梧州三鶴藥業(yè)有限公司和青海各拉丹東藥業(yè)有限公司兩家藥品生產(chǎn)企業(yè)。該產(chǎn)品由于藥效顯著，在國內(nèi)外受到前列腺患者的青睞，用較好的市場和開發(fā)前景。三鶴藥業(yè)公司依照《中藥品種保護條例》規(guī)定，對該藥申請中藥品種保護，于2002年6月11日獲得國家藥監(jiān)局《中藥保護品種證書》，保護期為七年。格拉丹東公司依照《中藥品種保護條例》規(guī)定，在2003年初向中藥品種保護委員會申請品種保護并也獲受理進入審查階段。在此期間，格拉丹東公司尚在少量銷售“五淋化石丸”。三鶴公司得知此事，先以格拉丹東公司生產(chǎn)假藥為由要求衛(wèi)生行政部門在全國對格拉丹東公司生產(chǎn)的五淋化石丸進行查處，但未達到實際目的。三鶴藥業(yè)公司于2003年10月以格拉丹東公司不正當(dāng)競爭為由將此案訴至梧州市中級人民法院，梧州市中級人民法院以知識產(chǎn)權(quán)糾紛立案受理本案，從而引發(fā)了兩公司之間長達兩年的訴訟大戰(zhàn)。當(dāng)時，在全國范圍內(nèi)，由于中藥品種保護問題導(dǎo)致的訴訟還有在廣西桂林市中級人民法院審理的海南省亨新藥業(yè)公司訴江蘇鵬鰩藥業(yè)公司生產(chǎn)“抗癌平丸”的中藥品種保護糾紛案件。由于本案終審判決在廣西高級人民法院首先作出判決，故而，“五淋化石丸”引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)案可謂中國中藥品種保護知識產(chǎn)權(quán)審判第一案。
該案進入訴訟程序后，盛通律師事務(wù)所接受被告格拉丹東公司的委托，指派作者本人擔(dān)任其訴訟代理人，參加了本案得以二審訴訟活動。甚至參加了在國家藥品食品監(jiān)督局的調(diào)解活動。因而對本案十分了解。
雙方訟爭要點
梧州三鶴公司訴稱：五淋化石丸是該公司科技人員艱苦研制而成，該產(chǎn)品投入生產(chǎn)后，被列為國家級重點新產(chǎn)品、國家基本藥物并獲得廣西名牌產(chǎn)品稱號，2002年6月21日獲得《中藥保護品種證書》，保護期為七年。被告格拉丹東公司卻企圖坐享其成，不顧法律的約束和商業(yè)道德規(guī)范，公然仿制國家明令嚴(yán)禁仿制的、我司的中藥保護品種五淋化石丸，牟取暴利；被告格拉丹東公司的行為已經(jīng)構(gòu)成對三鶴公司合法權(quán)益的嚴(yán)重侵害。被告格拉丹東公司應(yīng)馬上停止制造、銷售、銷毀仿制我司中藥保護品種的侵權(quán)產(chǎn)品五淋化石丸；該公司應(yīng)在其實施侵權(quán)行為的范圍內(nèi)向我司賠禮道歉，并賠償因其侵權(quán)造成我司的經(jīng)濟損失4,693,299元（ 審理中法院以自己確認(rèn)的法律關(guān)系將本案定性為知名商品特有名稱侵權(quán)糾紛）。
格拉丹東公司主張：該公司生產(chǎn)、銷售的五淋化石丸，是依照《衛(wèi)生部藥品標(biāo)準(zhǔn)》、國家藥品監(jiān)督管理局《仿制藥品審批辦法》、獲得生產(chǎn)行政許可及批準(zhǔn)文號的醫(yī)藥產(chǎn)品，不存在不正當(dāng)競爭行為；按國家中藥保護品種條例的規(guī)定，取得品種保護的中藥品種，并不當(dāng)然享有獨有的知識產(chǎn)權(quán)和生產(chǎn)、銷售的獨占權(quán)。并且，本案不屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，不應(yīng)由人民法院管轄受理本案。請求依法駁回三鶴藥業(yè)公司的起訴。
審判情況
本案經(jīng)梧州市中級人民法院開庭審理，于二OO四年四月二十七日作出一審判決。判決要旨為格拉丹東公司生產(chǎn)銷售的格拉丹東牌五淋化石丸構(gòu)成對三鶴藥業(yè)公司的三鶴牌五淋化石丸知名中藥保護品種特有名稱的侵犯。被告青海省格拉丹東藥業(yè)有限公司應(yīng)在本判決生效后，立即停止生產(chǎn)銷售與原告廣西梧州三鶴藥業(yè)有限公司的三鶴牌五淋化石丸知名中藥保護品種特有名稱相同的格拉丹東牌五淋化石丸。并賠償三鶴藥業(yè)公司經(jīng)濟損失235萬元。
格拉丹東公司不服一審判決上訴至廣西高級人民法院，本案經(jīng)二審審理，廣西高級人民法院作出（2004）桂民三終字第14號民事裁定書（終裁前，最高人民法院對本案曾組織了專門研討會），廣西高級人民法院認(rèn)為，“《中藥品種保護條例》制定的目的是為了控制中藥生產(chǎn)的低水平重復(fù)，實際上是中藥生產(chǎn)的市場準(zhǔn)入制度，并非創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)制度……本案當(dāng)事人為生產(chǎn)中藥保護品種藥物發(fā)生糾紛，不屬于民事糾紛……梧州三鶴公司依照《中藥品種保護條例》主張其享有民事權(quán)利的理由不能成立。梧州散鶴公司主張各拉丹東公司在未取得中藥品種保護證書生產(chǎn)“五鄰化石丸”構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，要求停止侵權(quán)，賠償損失，也無法律依據(jù)”，裁定駁回了三鶴藥業(yè)公司的起訴。
案例簡析
本案爭議的要點為：中藥品種保護是知識產(chǎn)權(quán)的一種嗎？本案屬于不正當(dāng)競爭案件嗎？解決這兩個問題，本案的實質(zhì)問題便迎刃而解了�？梢娭兴幤贩N保護后對保護品種生產(chǎn)的行政授權(quán)是否是知識產(chǎn)權(quán)問題是本案的關(guān)鍵和切入點。因而，有必要對中藥品種保護制度進行簡要介紹。中藥品種保護制度建立于一九九二年，安《中藥品種保護條例》第三條規(guī)定，國家為鼓勵企業(yè)研制開發(fā)臨床有效的中藥品種，對質(zhì)量穩(wěn)定、療效確切的中藥品種實行分級保護制度。中藥品種保護的客體是列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門認(rèn)定的列入省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥物產(chǎn)品，即中國境內(nèi)生產(chǎn)制造的中藥品種，包括中成藥、天然藥物的提取物及其制劑和中藥人工制成品。對于授予保護的中藥品種，一般授予七到三十年的保護期，在此期限內(nèi)保護品種僅限于取得中藥品種保護證書的企業(yè)生產(chǎn)。同品種藥的同時生產(chǎn)廠家，也可以申請和獲得品種保護證書和生產(chǎn)權(quán)，授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是——達到國家藥監(jiān)局認(rèn)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。該制度還規(guī)定，未取得中藥品種保護品種證書的企業(yè)，自他人取得品種保護之日不得生產(chǎn)該保護品種產(chǎn)品；擅自仿制保護品種的為假藥�？梢�，仿制藥品審批制度、中藥品種保護制度都是國家行政許可行為。是基于保證臨床用藥需求、同時保證藥品質(zhì)量的要求而采取的對特定生產(chǎn)企業(yè)的行政保護措施。是用行政手段調(diào)節(jié)藥品生產(chǎn)企業(yè)行為的方法。
基于上訴中藥品種保護制度的簡述，筆者作為本案民營企業(yè)格拉丹東公司的訴訟代理人的分析意見如下:
1、本案不是知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件
首先，獲得中藥品種保護并不當(dāng)然產(chǎn)生民事權(quán)利。從民事財產(chǎn)權(quán)的法源基礎(chǔ)出發(fā)，取得的國家行政保護措施——中藥保護品種證書后，并未取得新的民事權(quán)利，權(quán)利沒有相應(yīng)的民事請求權(quán)。
關(guān)于權(quán)利的產(chǎn)生是以歷史形成的應(yīng)有權(quán)利（如習(xí)慣和道德權(quán)利）為基礎(chǔ)的，在公權(quán)沒有干涉的情況下，應(yīng)有權(quán)利僅處在自然狀態(tài)，權(quán)利只有在國家賦予時才具有對他人的限制性，這是理論上所謂的權(quán)利法定原則。這一原則要求主張民事權(quán)利，必須有現(xiàn)法律對該民事權(quán)利的性質(zhì)、構(gòu)成要件、范圍界限、取得的原因依據(jù)、權(quán)利形式的方式、權(quán)利保護機制均要作出明文規(guī)定。本案中從三鶴藥業(yè)公司的權(quán)利主張和一審法院的判決都隱含著三鶴藥業(yè)公司具有生產(chǎn)：“五淋化石丸”排他性的專屬權(quán)，也就是民事財產(chǎn)權(quán)上的對世權(quán)。但從本案三鶴藥業(yè)公司提起訴訟的依據(jù)是中藥品種保護條例分析，該法規(guī)并不產(chǎn)生民事權(quán)利。該條例未設(shè)定受保護的中藥品種會給制造人帶來排他性的民事權(quán)利的規(guī)定。按立法法第七條的規(guī)定，對于刑事、民事、國家機構(gòu)的法律設(shè)定，只能由全國人民代表大會制定。如專利法、商標(biāo)法等。這說明中藥品種保護條例無權(quán)設(shè)定新的民事權(quán)利和民事保護制度。
其次，中藥品種保護不具有知識產(chǎn)權(quán)的屬性。所謂知識產(chǎn)權(quán)是國際上廣泛承認(rèn)的一種特殊的、無形的財產(chǎn)所有權(quán)，包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)又包括專利權(quán)和商標(biāo)所有權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)在法律概念上具有專有權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的特征（本案類似于中藥專利權(quán)但不等同于中藥專利權(quán)）。知識產(chǎn)權(quán)同其他財產(chǎn)權(quán)一樣采用法定主義，但是知識產(chǎn)權(quán)是更為嚴(yán)格的法定主義（這是因為知識產(chǎn)權(quán)不是來源于習(xí)慣、道德，而是起源于封建特權(quán)），知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利以及諸如獲得權(quán)利的要件及保護期限等關(guān)鍵內(nèi)容必須由法律統(tǒng)一確定，除立法者在法律中特別授權(quán)外，任何人不得在法律之外創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)。對于已有的客體，是否能夠確認(rèn)其構(gòu)成民事財產(chǎn)權(quán)客體，一般應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律（法律設(shè)定中的“法律”，一般應(yīng)當(dāng)理解為全國人大及其常委會制定的法律，即狹義上的法律，不包括行政法規(guī)）給予該客體的定位來考量。對中藥品種的保護，就屬于這類情形�！吨兴幤贩N保護條例》并沒有明文規(guī)定證書持有人的民事權(quán)利和民事責(zé)任，而只是在該條例第四章第二十二條至第二十四條規(guī)定了違反該行政法規(guī)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，可見該條例完全是一個為實現(xiàn)行政管理職能的法律文件，根本不存在從中推導(dǎo)出當(dāng)事人享有民事權(quán)利的余地。由于中藥品種保護屬于對特定生產(chǎn)企業(yè)所生產(chǎn)中藥品種的一種行政保護措施，不具有法律上的專有權(quán)和財產(chǎn)權(quán)特征，即對于中藥品種保護來說，同一保護品種受益人不只是一家，它可以同時是兩家以上的生產(chǎn)企業(yè)，決定保護幾家生產(chǎn)企業(yè)同時生產(chǎn)同一產(chǎn)品的權(quán)利人不是《中藥保護品種證書》的持有者，也就是說，《中藥保護品種證書》持有者的權(quán)利是非獨占性的，并且，對擅自仿制中藥保護品種的處罰權(quán)歸衛(wèi)生行政部門所有，《中藥保護品種證書》持有者不具有要求賠償其經(jīng)濟損失的權(quán)利。所以條例將授權(quán)企業(yè)稱之為證書持有人。證書持有人又允許有多人，這與專利法明確規(guī)定“專利權(quán)人”的稱謂，專利權(quán)只授予先申請的人具有實質(zhì)差異。從這方面理解，它也不是知識產(chǎn)權(quán)的一種。
財產(chǎn)權(quán)的屬性而言，中藥品種保護沒有財產(chǎn)權(quán)屬中的對世權(quán)和處分權(quán)的本質(zhì)屬性。對世權(quán)是絕對權(quán)，有排除一切人妨害的功能，只有權(quán)利人才有權(quán)處分；處分權(quán)是對財產(chǎn)有轉(zhuǎn)讓、贈與、使用、拋棄等積極權(quán)利。作為知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)處分功能表現(xiàn)在諸如許可使用、質(zhì)押、可繼承、分割、轉(zhuǎn)讓、共有，甚至商業(yè)秘密也可許可使用或轉(zhuǎn)讓。這樣的財產(chǎn)權(quán)屬性從已經(jīng)取得中藥保護品種證書表達出的三鶴藥業(yè)公司的權(quán)利內(nèi)容上是見不到得，三鶴藥業(yè)公司僅有生產(chǎn)特許和在產(chǎn)品上標(biāo)注中藥保護品種的信譽信息，卻沒有處分權(quán)的任何內(nèi)容�。ㄐ姓S可法第五條第三款規(guī)定：符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，申請人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機關(guān)不得歧視。）因此，這說明中藥保護證書不是特定企業(yè)的權(quán)利證書，而是生產(chǎn)某一種中藥保護品種的資格證書。這種情景完全符合行政許可不能轉(zhuǎn)讓的法理（如行政許可法第九條就規(guī)定行政許可不得轉(zhuǎn)讓）。對照衛(wèi)生部衛(wèi)藥發(fā)（1995）第23號文件規(guī)定：“中藥保護品種提前終止保護的，不得繼續(xù)使用中藥保護品種的稱號�！�，說明這種行政許可視為申請人提供的信譽信息和行政保障措施。由此我們可得出中藥保護品種證書不是財產(chǎn)權(quán)利憑證，被保護的中藥品種不是財產(chǎn)權(quán)，更不產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)。
在當(dāng)前中國社會變革劇烈，新事物、新技術(shù)、新問題不斷發(fā)生的情況下，由于立法的滯后，也有通過司法解釋、司法判決確認(rèn)民事財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生、創(chuàng)設(shè)民事財產(chǎn)權(quán)的偶然情形。就目前的現(xiàn)實出發(fā)，一是不見法律有針對性的修改和制定新法；二是最高人民法院沒有司法解釋或以判例確認(rèn)這種權(quán)益的存在以為下級法院提供指導(dǎo)。三鶴藥業(yè)公司主張中藥保護品種的生產(chǎn)具有民事上的排他性專屬權(quán)既沒有法律依據(jù)；又沒有司法解釋或判例支持其主張，而且是有悖于法理的。
2、本案糾紛不屬于侵害知名商品特有名稱權(quán)的不正當(dāng)競爭案件
本案中三鶴藥業(yè)公司與一審法院軍人為梧州三鶴公司生產(chǎn)的五淋化石丸是知名商品，五淋化石丸是其持的特有的名稱；格拉丹東在梧州三鶴公司的五淋化石丸獲得《中藥保護品種》證書后，仍擅自使用知名商品特有名稱事實存在。這一認(rèn)識是錯誤的。在知識產(chǎn)權(quán)的范疇里，知名商品是種概念，其“知名”是以商品的名稱、標(biāo)知、包裝等來表述的，如知名的商品有雅格爾西服、海爾牌冰箱，但在本案中將五淋化石丸認(rèn)定為知名商品，從而定位于是三鶴公司的特有名稱，這與法律規(guī)定是相悖的，《藥品管理法》第五十條規(guī)定：“列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱為藥品通用名稱”；國家工商行政管理局曾出臺《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢得不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，該規(guī)定的第三條第2、3款規(guī)定“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著區(qū)別性特征。”“本規(guī)定所稱的知名商品特有名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經(jīng)作為注冊商標(biāo)的除外”。五淋化石丸是這種中藥類別的基本名稱與商品的本質(zhì)直接聯(lián)系，為全體競爭者所使用，故不具有固有的識別性、獨有性的特征�？梢娢辶芑枋峭ㄓ妹Q，而非 “特有名稱”、“知名商品、”。
3、三鶴藥業(yè)的訴訟請求沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)
按照民事權(quán)利法定主義，法律在先，權(quán)利在后，沒有權(quán)利就談不上運用權(quán)利的社會實踐。通過上述分析，我們知道本案不是實質(zhì)產(chǎn)權(quán)，亦不屬于不正當(dāng)競爭。所以不論是法律還是行政法規(guī)，只有在明確的賦予當(dāng)事人某項權(quán)利的情況下，當(dāng)事人才可以以其為基礎(chǔ)提出民事主張。既然三鶴藥業(yè)公司對五淋化石丸沒有財產(chǎn)權(quán)、專屬權(quán)、處分權(quán)，其提出的要求格拉丹東公司停止制造、銷售格拉丹東牌五淋化石丸，銷毀制造和銷售的“侵權(quán)產(chǎn)品”、賠償損失的訴訟請求，均缺乏權(quán)利依據(jù)，所以三鶴藥業(yè)公司沒有對格拉丹東公司債權(quán)的請求權(quán)。因為請求民事救濟的權(quán)利是由民事原權(quán)利所派生的�！霸瓩�(quán)生救濟權(quán)”，所謂原權(quán)，是指法律規(guī)定的基于合法事實發(fā)生的民事權(quán)利，如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)等。而請求權(quán)（如請求救濟權(quán)）， 實質(zhì)原權(quán)受到侵害而發(fā)生的請求恢復(fù)權(quán)利狀態(tài)或賠償損失的權(quán)利�，F(xiàn)有原權(quán)利后有請求權(quán)，三鶴藥業(yè)公司的原權(quán)不存在，其請求權(quán)就是無源之水、無本之木。因為民事請求權(quán)的產(chǎn)生，必然依托于實體上存在民事財產(chǎn)權(quán)，如果不存在實體上的民事財產(chǎn)權(quán)，就無從談起民事請求權(quán)。既然中藥品種保護僅是一種行政救濟措施，這些制度表明《條例》規(guī)定的是公權(quán)力實施，行政管理相對人不能依此《條例》享有阻止他人生產(chǎn)的私權(quán)。正如你獲得黃金專賣的行政許可后就有權(quán)阻止他人經(jīng)營黃金一樣與理不通；這正像一家有煙草經(jīng)營許可的商店不能因為其他人未獲得煙草經(jīng)營許可的商店出售了香煙而提起民事賠償之訴一樣，他僅能向有關(guān)權(quán)力機關(guān)申訴、舉報要求行政查處來尋求保護。當(dāng)事人在此行政特許權(quán)利遭到妨害時，僅能請求行政救濟，而無權(quán)以民事權(quán)利侵權(quán)請求司法保護。由此可說，三鶴藥業(yè)公司的起訴確屬沒有實質(zhì)權(quán)利基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
通過以上分析，本案由于不存在受民事法律保護的民事權(quán)益，更不是知識產(chǎn)權(quán)（包括不正當(dāng)競爭）。當(dāng)事人之間的爭議不屬于民事權(quán)利的爭議，人民法院不應(yīng)受理本案。因此說，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院作出駁回三鶴藥業(yè)公司起訴的裁定是正確的。
結(jié)語
本案在廣西高級人民法院二審后，做出了正確的判決，撤銷了梧州市中級人民法院判令我省格拉丹東公司賠償三鶴藥業(yè)公司235萬元之巨的錯誤判決。雖然為此格拉丹東公司花費不菲的訴訟成本，但本案由于該企業(yè)的積極應(yīng)訴，才有了最終的勝訴的結(jié)果。如果格拉丹東公司對此案采取放任的態(tài)度，此首例中藥品種保護案件可能會出現(xiàn)另一種結(jié)果。
此文發(fā)表于《青海民營》雜志，略有刪改。
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