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| 成功案例 |
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2015年1月接受張某某詐騙案件嫌疑人的委托，作為在公安偵查階段及審查批捕階段的辯護律師，經(jīng)過調(diào)取相關(guān)的案卷材料，與檢察院批捕單位以及公安機關(guān)的溝通，提交辯護意見，在2015年12月，公安、檢察院終于決定，采納辯護人的意見，對張某某不予以批捕決定。2015年11月接受了嫌疑人劉某某挪用資金罪的辯護人，經(jīng)過書寫辯護意見，會見，與公安、檢察院溝通協(xié)調(diào)，兩機關(guān)采納了律師的辯護意見，對劉某某作出了不予以批捕的決定。
2013年辦理的臺商陳某某的拒不支付勞動報酬罪辯護意見被公安、檢察院采納，撤銷案件，對臺商陳某某按照無罪處理。
2013年所辯護的李某某貪污案件，無罪辯護意見被法、檢兩院采納，對李某某撤回起訴。
及時建議顧問單位避免經(jīng)濟損失400萬元，挽回經(jīng)濟損失103萬元.
某解放軍軍工企業(yè)是我們的常年法律顧問單位，與一個“外資企業(yè)”簽訂一個生產(chǎn)降解塑料合作項目，購買機器設(shè)備的合同簽訂后要求顧問審查。合同標的400萬元，定金200萬元，定金已交上100萬元，亡羊補牢，為時不晚，修改合同防止詐騙，合同修改九處，與對方談后修改四處，密切關(guān)注此合同的履行情況，周六，當看到“商界 ”雜志上報道的與這家顧問單位簽訂合同的地點、項目、標的及合同的內(nèi)容，匯款方式等相同手段全國已經(jīng)多家被騙，律師職業(yè)的警覺引起了注意，幾經(jīng)周折用電話找到到了在京開會的法定代表人，向他告急，制定應(yīng)急方案，爭取市公安局、當?shù)攸h政機關(guān)的多方支持。因定金已經(jīng)交付，如若馬上退貨，必定陷入定金不能收回危險境地，反常規(guī)，立即派人，帶匯票，按合同逼對方叫交出合格的機器設(shè)備，因詐騙方根本沒有機器設(shè)備可交，幾套方案同時進行，在一張強大大網(wǎng)下，對方終于答應(yīng)退回100萬元賠償3萬經(jīng)濟損失。事后得知，河南南陽是唯一的一家沒有受到損失的單位。
有根有據(jù)，有理有節(jié)，善于調(diào)解，化解矛盾避免進入訴訟程序。
擔(dān)任市財政局資金處法律顧問期間，接受委托處理與市塑料廠欠借款本金700萬元糾紛，該貸款系防爆電機廠擔(dān)保，此款系協(xié)調(diào)省財政廳的款借出，已經(jīng)超過還款期限，擔(dān)保時效即將到期，省財政廳非常惱火。面臨的問題是不得不起訴，幾方的關(guān)系已經(jīng)僵局。
為了萬無一失，將起訴狀遞到法院，利用7天交費期緊張的向幾方當事人曉以利害關(guān)系，經(jīng)過細致的工作，由塑料廠歸還100萬元，其余款項部分又防爆廠續(xù)保后定期還款。抽回訴狀，使一場700萬元的訴訟，非訴訟解決，是幾方的關(guān)系重歸于好。
化解矛盾，復(fù)雜矛盾糾紛一朝結(jié)。
市財政局為借市保險公司100萬，借給市潔霉素廠使用，到期后，市潔霉素廠沒有還款拖欠時間較久，市保險公司起訴市財政局要求歸還欠款100萬元利息50萬元，法院已經(jīng)判決進入執(zhí)行階段，市財政局協(xié)調(diào)市潔霉素廠歸還，拖延半年仍然沒有解決，已經(jīng)凍結(jié)了財政局帳上的款。并且?guī)缀踅┚�，南陽市財政局另外借給市潔霉素廠還有1793萬元，這筆款市潔霉素廠還能還息。本律師在這樣的情況下接受解決此問題的委托，通過5天的調(diào)查和準備，在起訴前，找到市潔霉素廠的法定代表人，從法律的角度，詳細分析，仔細耐心的工作，用了一個上午的時間做通了市潔霉素廠的法定代表人的工作，又用了一個上午組織三方，打成協(xié)議市潔霉素廠馬上歸還市保險公司100萬本金和50萬元的利息。市財政局和南陽市潔霉素廠的支付利息的約定繼續(xù)履行。訴訟沒有解決的問題，非訴訟全部解決。1、郵電局職工劉某某，為錯帳，被縣檢察院以貪污罪起訴到縣人民法院，接受委托后，通過調(diào)查取證，法院開庭審理，律師提出劉某某無罪的辯護意見，該意見被檢、法兩院采納，縣檢察院在開庭后，撤回起訴，作出不起訴的決定。
2、飯店老板郝某某被區(qū)檢察院以一天晚上同室強奸兩女構(gòu)成強奸罪起訴宛城區(qū)人民法院。通過閱卷，開庭審理通知新的證人到庭質(zhì)證，辯護律師以無罪辯護，一審沒有采納辯護人的意見，判處有期徒刑六年，二審繼續(xù)擔(dān)任辯護人，通過辯護，中院發(fā)還區(qū)法院重審，案件回一審后繼續(xù)擔(dān)任辯護人，后區(qū)檢察院撤回了起訴，釋放了在押的被告人郝春生。
3、市22歲的張某某祁某某11月一天夜里乘坐工友三輪車回家在城鄉(xiāng)結(jié)合部被多名歹徒追趕直住家，并遭到毒打，在自衛(wèi)中造成對方一死一重傷的后果，張某某祁某某被以故意傷害罪被市公安局移交市檢察院起訴，檢察院已經(jīng)批捕，并且報紙都以張某某祁某某故意傷害致死報道，影響很大。接受辯護委托后，經(jīng)過查證，對事發(fā)現(xiàn)場的察看等，調(diào)取整理大量的有關(guān)法律專家關(guān)于正當防衛(wèi)的文獻資料，為檢查機關(guān)準確定案提供參考。檢察院采納了辯護人的意見，對委托人張某某系正當防衛(wèi)作出無罪處理。
4、公墓杜某某被區(qū)檢察院以貪污罪起區(qū)法院，接受被告杜某某委托后通過閱卷取證開庭，律師提出杜某某所在的墓園是由殯葬管理處（事業(yè)單位）和村民委員會兩家投資，還有該村民委員會的上級鄉(xiāng)政府參與，墓園的資產(chǎn)即不是國有也不是集體所有，是個混合性的經(jīng)濟性質(zhì)，即所侵犯的客體中對象不符合公共財產(chǎn)的特征。從犯罪的主體來看，杜某某是鄉(xiāng)政府的農(nóng)民合同工，因為該鄉(xiāng)政府精簡人員，被下崗分流，他到墓園工作，是分流后的再就業(yè)，工作性質(zhì)是一般工人，即不是管理人員也不是鄉(xiāng)政府委派到該墓園管理國家財產(chǎn)的人員，所以他也不符合貪污罪的主體特征。法院和檢察機關(guān)采納了杜某某不構(gòu)成犯罪的意見，撤回起訴后作撤銷案件處理 原告樊振貴、樊豐勤、樊宛菊、馬曉霞訴被告樊曉明繼承糾紛一案一審民事判決書
當事人: 法官: 文號:南陽市臥龍區(qū)人民法院
原告：樊振貴，男
委托代理人：王小磊，男
原告：樊豐勤，女
原告：樊宛菊，女，
以上二原告委托代理人：馬勝利，河南達圣律師事務(wù)所律師。
原告：馬曉霞（樊宛群），女，
委托代理人：樊宛菊，女，
被告：樊曉明，男，
委托代理人：李書選，河南問鼎律師事務(wù)所律師。
原告樊振貴、樊豐勤、樊宛菊、馬曉霞訴被告樊曉明繼承糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告樊振貴及其委托代理人王小磊、樊豐勤、樊宛菊及其委托代理人馬勝利、馬曉霞委托代理人樊宛菊與被告樊曉明及其委托代理人李書選均到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告樊振貴訴稱：我是被告樊曉明的侄兒，我爺爺樊章生前已經(jīng)立遺囑將房子給我，現(xiàn)在被告還在霸占房屋，我請求法院依法判令被告人樊曉明應(yīng)按照我爺爺樊章生前所立的遺囑進行分配。被告應(yīng)搬出他搶占的房屋。
原告樊豐勤、樊宛菊、馬曉霞訴稱：房子我是父親樊章的，我們也要求繼承。
被告樊曉明辯稱：原告樊振貴沒有向法院提供遺產(chǎn)范圍清單，請求不明，不符合《民事訴訟法》規(guī)定的立案標準，其請求應(yīng)予以駁回。對于其他三個要求參加訴訟的原告，我們認為他們都無權(quán)繼承，因為他們并未與樊章一起生活，也未盡過贍養(yǎng)義務(wù)。
經(jīng)審理查明，被繼承人樊章結(jié)過三次婚，與第一任妻子王銀姐婚后于1943年生一女兒樊豐勤，離婚后樊豐勤隨樊章生活；樊章與第二任妻子張明珠結(jié)婚后，于1950年生樊宛菊、1951年生樊宛群，1953年樊章與張明珠離婚后，樊宛菊隨樊章生活，樊宛群隨其母親張明珠生活，后改名馬曉霞；樊章與第三任妻子盧淑英結(jié)婚后，無子女，于1957年抱養(yǎng)子樊曉明，后領(lǐng)養(yǎng)了樊章的侄孫樊振貴。樊章與盧淑英婚后在臥龍區(qū)七一辦事處（原梅溪辦事處）七一路68號4幢1樓101室有房產(chǎn)一處，房產(chǎn)證號：宛市房權(quán)證字第0136720號，面積為：75.96平方米。盧淑英于2005年3月24日去世，沒有立遺囑。樊章于2009年5月20日去世，樊章生前立3份遺囑，兩份公正遺囑，一份自書遺囑。樊章的第一份公正遺囑是2008年4月23日所立，即（2008）南智證民字第555號公證書，內(nèi)容是他去世后，將他的房產(chǎn)存折現(xiàn)金等財產(chǎn)，由樊曉明繼承；第二份遺囑是2008年8月1日所立，即（2008）南證民字第1189號公證書，內(nèi)容是他去世后，將他的房產(chǎn)存折現(xiàn)金等財產(chǎn)由樊振貴繼承，并同時宣告以前所立的樊曉明遺囑作廢；第三份遺囑是2008年9月15日樊章所立的自書遺囑，遺囑將他的房產(chǎn)存折現(xiàn)金等財產(chǎn)，由樊宛菊繼承，并同時囑托叫照顧另外兩個女兒。
另查明，本案的樊章及盧淑英在南陽市科技局院內(nèi)的兩層樓房產(chǎn)，1996年樊章與盧淑英因生活需要在一層的基礎(chǔ)上又增建了一部分房產(chǎn)，即樓上一間、樓下的一個廚房及一個衛(wèi)生間，增建的部分無產(chǎn)權(quán)登記，約85平方米。另查明，還有撫恤金52180元未領(lǐng)取。
本院認為：被繼承人樊章的房產(chǎn)雖有一部分未辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)，被告樊曉明稱未辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)的房產(chǎn)系其所建，不屬于樊章的遺產(chǎn)，但提供的證據(jù)不足予以證明系其所建，且該房產(chǎn)是在樊章共同生活時所建，故應(yīng)認定該房產(chǎn)屬樊章與盧淑英的共同財產(chǎn)。樊章生前共立了三份遺囑，按照法律規(guī)定，以最后一個公證遺囑為準，但該遺囑涉及處分盧淑英的財產(chǎn)無效，因此該房產(chǎn)的一半歸原告樊振貴所有，剩下盧淑英的一半財產(chǎn)因盧淑英去世時未立遺囑，應(yīng)按法定繼承，由樊章、樊豐勤、樊宛菊、樊振貴、樊曉明五人共同分割。樊豐勤、樊宛菊自幼隨樊章生活，與盧淑英之間形成了繼子女關(guān)系，故二人對盧淑英的財產(chǎn)有繼承權(quán)，樊宛群（馬曉霞）并未與盧淑英在一起生活過，因此，馬曉霞對盧淑英的財產(chǎn)無繼承權(quán)，其對樊章的財產(chǎn)有繼承權(quán)，但樊章已將財產(chǎn)給了樊振貴，故馬曉霞無財產(chǎn)可繼承。因樊章已將其財產(chǎn)給了樊振貴，因此盧淑英的財產(chǎn)中的五分之四由其他四人共同分割，即樊振貴分盧淑英財產(chǎn)的五分之二，樊豐勤分五分之一，樊宛菊分五分之一，樊曉明分五分之一。樊章死亡后，所在單位支付撫恤金52180元，（未領(lǐng)�。┰摽畈粚龠z產(chǎn)，系對死者家屬的精神撫慰，作為樊章的繼承人，三個女兒、一個兒子、一個侄孫都可領(lǐng)取。本案經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國繼承法》第十條、第十七條之規(guī)定，判決如下：
一、原告樊振貴繼承樊章位于南陽臥龍區(qū)七一辦事處（原梅溪辦事處）七一路68號4幢1樓101室房產(chǎn)，證號：宛市房權(quán)證字第0136720號（并含無證部分）的十分之七，撫恤金10436元；
二、原告樊豐勤、樊宛菊分別繼承樊章位于南陽臥龍區(qū)七一辦事處（原梅溪辦事處）七一路68號4幢1樓101室房產(chǎn)，證號：宛市房權(quán)證字第0136720號（并含無證部分）的十分之一，撫恤金分別為：10436元；
三、原告馬曉霞（樊宛群）應(yīng)分得撫恤金10436元；
四、被告樊曉明繼承樊章位于南陽臥龍區(qū)七一辦事處（原梅溪辦事處）七一路68號4幢1樓101室房產(chǎn)，證號：宛市房權(quán)證字第0136720號（并含無證部分）的十分之一，撫恤金10436元。
訴訟費3300元，原告樊振貴負擔(dān)200元，原告樊豐勤、樊宛菊、樊宛群（馬曉霞）各負擔(dān)100元，被告樊曉明負擔(dān)2800元。
如不服本判決，可在接到判決書之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提交副本，上訴于河南省南陽市中級人民法院。
審 判 長：李 青
審 判 員：夏喜軍
審 判 員：相慶磊
二0一一年十一月二日
書 記 員：韓 冬
劉相洲與南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司、南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司、呂耀合建設(shè)工程施工合同糾紛一案一審民事判決書
當事人: 法官: 文號:南陽市臥龍區(qū)人民法院
原告劉相洲，男，1963年2月27日生，漢族，個體工商戶，住南陽市車站路宛運公司車站賓館。
被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司（原南陽市建筑裝飾工程公司）。
法定代表人邢振才，該公司經(jīng)理。
委托代理人高國學(xué)，男，1942年9月26日生，漢族，該公司職員，住南陽市車站路晶體管廠家屬院。
委托代理人馬勝利，河南達圣律師事務(wù)所律師。
被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司（原南陽有線電視臺）。
法定代表人張紅亞，該公司總經(jīng)理。
委托代理人李曉強，河南大為律師事務(wù)所律師。
被告呂耀合，男，1963年2月12日生，漢族，個體工商戶，住南陽市臥龍區(qū)絲織廠后街21號。
原告劉相洲與被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司、南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司、呂耀合建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告劉相洲、被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司委托代理人高國學(xué)、馬勝利、被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司委托代理人李曉強到庭參加了訴訟；被告呂耀合經(jīng)本院傳票傳喚未當庭應(yīng)訴，依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告劉相洲訴稱，1998年6月25日原告與南陽市恒利建筑工程處簽訂南陽有線電視臺大廈門廳、雨篷工程施工合同。合同簽訂后，原告保證質(zhì)量按時完成了施工任務(wù)，工程經(jīng)驗收合格交付使用。但三被告至今仍拖欠原告人工費73680.73元未付，其中三被告扣減原告工程讓利費25305元；管理費36150元；工程審減費12225.73元，請求三被告支付上述費用并承擔(dān)訴訟費。
被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司辯稱，南陽有線電視臺大廈門廳、雨篷工程施工合同雙方當事人為南陽市翔達物資裝飾工程公司和南陽市恒利建筑工程處，原告不是合同當事人，無權(quán)起訴，且原告起訴已超過訴訟時效。被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司僅是南陽市恒利建筑工程處業(yè)務(wù)主管單位，原告已代表南陽市翔達物資裝飾工程公司與南陽市恒利建筑工程處法人代表呂耀合達成和解協(xié)議并已履行，本案爭議已經(jīng)解決，請求駁回原告訴訟請求。
被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司辯稱，1999年5月27日被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司與南陽市恒利建筑工程處終止了掛靠協(xié)議，雙方脫離了主管與被主管關(guān)系。 2003年7月25日原告向本院出具棄權(quán)書，放棄了對被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司的民事權(quán)利。因此，被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司不承擔(dān)責(zé)任。
被告呂耀合未答辯。
經(jīng)審理查明，南陽市恒利建筑工程處于1996年4月成立，2002年7月19日被吊銷執(zhí)照（登記證），被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司是其主管部門，被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司是其業(yè)務(wù)管理單位，資金來源為法人代表呂耀合個人注資，債權(quán)債務(wù)也由其個人承擔(dān)。1998年被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司將南陽有線電視臺大廈工程發(fā)包給被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司承建，被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司將該工程轉(zhuǎn)包給南陽市恒利建筑工程處施工。1998年6月25日原告以南陽市翔達物資裝飾工程公司名義與南陽市恒利建筑工程處簽訂施工合同，南陽市恒利建筑工程處將南陽有線電視臺大廈門廳、雨篷工程分包給原告施工。合同約定:工程確認按市場價直接費296000元，對原告一次性包死，盈虧自負；施工過程中有線電視臺和南陽市恒利建筑工程處認可的施工簽證、變更等另行計算，相應(yīng)增加或減少直接承包費；一次性包死的直接費由南陽市恒利建筑工程處進入大廈工程決算，按大廈工程類別取費決算，原告不再取費。被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司、南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司作為監(jiān)督執(zhí)行方均在該合同上簽字蓋章。合同簽訂后，原告完成了施工任務(wù)，工程經(jīng)驗收合格交付使用。1999年5月27日，被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司與南陽市恒利建筑工程處終止了掛靠協(xié)議，雙方脫離了主管與被主管關(guān)系。2002年，因工程款支付發(fā)生爭議，原告以南陽市翔達物資裝飾工程公司名義向本院起訴 被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司、南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司、呂耀合，請求支付工程款85239元。2003年7月25日原告向本院出具棄權(quán)書，放棄了對被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司的民事權(quán)利。 2006年8月9日，原告與被告呂耀合達成和解協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容如下：一、呂耀合實欠南陽市翔達物資裝飾工程公司11558元，劉相洲經(jīng)理表示只要10000元整，于2006年8月9日全部付清；二、在呂耀合支付10000元以后，呂耀合與南陽市翔達物資裝飾工程公司（劉相洲經(jīng)理）再無任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并且南陽市翔達物資裝飾工程公司（劉相洲經(jīng)理） 在收到10000元以后，向臥龍區(qū)法院撤回對呂耀合的個人起訴；本協(xié)議一式三份，南陽市翔達物資裝飾工程公司（劉相洲經(jīng)理）、呂耀合各執(zhí)一份，第三份交予臥龍區(qū)法院，做為撤回起訴的依據(jù)。協(xié)議達成后，被告呂耀合支付原告10000元，原告撤回了起訴。2006年12月，原告以其個人名義再次起訴被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司、南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司，請求支付工程款84892.63元。2008年7月，原告又撤回了起訴。2008年9月，原告再次起訴引起本案訴訟。
以上事實，有原、被告陳述；原告提交的施工合同；被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司提交的原告與被告呂耀合和解協(xié)議、原告收款10000元收據(jù)、撤訴申請書以及原告以往訴訟卷宗材料；被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司提交的其與南陽市恒利建筑工程處終止掛靠協(xié)議書、原告棄權(quán)書等證據(jù)所證實。上述證據(jù)已經(jīng)庭審質(zhì)證，并記錄在卷。
本院認為，本案系南陽有線電視臺大廈門廳、雨篷施工合同糾紛。原告以南陽市翔達物資裝飾工程公司名義與南陽市恒利建筑工程處簽訂施工合同，原告是實際施工人。因南陽市恒利建筑工程處由被告呂耀合個人注資并個人承擔(dān)其債權(quán)債務(wù)，所以合同雙方當事人實際是原告和被告呂耀合，雙方之間存在直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系。被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司作為工程轉(zhuǎn)包和施工管理單位、被告南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司作為工程發(fā)包和主管部門，不直接與原告產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只基于被告呂耀合對原告承擔(dān)責(zé)任才承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。又因原告與被告就工程款支付問題達成和解協(xié)議并履行完畢，雙方已不存在工程款糾紛。原告訴稱和解協(xié)議不涉及本案73680.73 元人工費，但根據(jù)和解協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當視為和解協(xié)議涉及原告施工的全部費用，即原告與被告呂耀合之間債權(quán)債務(wù)已全部結(jié)清，故原告請求被告呂耀合支付73680.73元人工費，本院不予支持；請求被告南陽市豫興建筑裝飾工程有限責(zé)任公司、南陽市廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司承擔(dān)付款責(zé)任，本院予以駁回。依照 《中華人民共和國合同法》第九十一條第（一）項的規(guī)定，判決如下：
駁回原告劉相洲訴訟請求。
案件受理費1642元，由原告劉相洲負擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于河南省南陽市中級人民法院。
審 判 長 呂民革
審 判 員 王宛閩
審 判 員 王 軼
二OO九年八月二十五日
書 記 員 王 惠
原告陳長明訴被告南陽航天水泥物流有限責(zé)任公司、被告付國金、秦立平、被告中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司機動車交通事故責(zé)任糾紛一案一審民事判決書
文號: （2011）宛龍民一初字第264號 南陽市臥龍區(qū)人民法院
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原告陳長明，男。
委托代理人陳天銅，男。
委托代理人馬勝利，河南達勝律師事務(wù)所律師。
被告南陽航天水泥物流有限責(zé)任公司。
法定代表人賈衛(wèi)國，任經(jīng)理。
被告付國金，男。
被告秦立平，男。
委托代理人張平，河南宛平律師事務(wù)所律師。
被告中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司。
主要負責(zé)人常曉，任經(jīng)理。
委托代理人徐磊，河南榮祥律師事務(wù)所律師。
原告陳長明訴被告南陽航天水泥物流有限責(zé)任公司、被告付國金、秦立平、被告中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司機動車交通事故責(zé)任糾紛一案，本院于2011年6月29日立案受理。于2011年8月15日依法組成合議庭公開進行了開庭審理，原告及其代理人、被告付國金、秦立平、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司的代理人到庭參加了訴訟，現(xiàn)本案已審理終結(jié)。
原告陳長明訴稱，2010年10月17日，陳天銅駕駛兩輪摩托車載陳天銅父親陳長明自東向西行駛至G312國道鑫冠門口處時，與由西向東行駛的謝天波駕駛的南陽航天水泥物流有限公司的豫R39831半掛貨車相撞，致使陳天銅和陳長明被撞出3米遠，陳長明當場昏迷，陳天銅受傷。交警認定，謝天波為主要責(zé)任，陳天銅為次要責(zé)任。但這是在陳天銅昏迷的情況下做出的，與事實不符，陳天銅沒有責(zé)任。陳長明傷后被送往七局醫(yī)院搶救，后被轉(zhuǎn)南陽中心醫(yī)院治療，支出大量醫(yī)療費，現(xiàn)構(gòu)成傷殘。被告謝天波駕駛的車輛系付國金、秦立平所有，掛靠南陽航天水泥物流有限責(zé)任公司從事營運。該車在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司投有交強險和商業(yè)第三者責(zé)任險。故請求被告付國金、秦立平賠償原告各項損失578236.5元，被告南陽航天水泥物流有限責(zé)任公司承擔(dān)連帶責(zé)任，保險公司在限額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，訴訟費由被告承擔(dān)。
被告付國金、秦立平辯稱，對原告起訴合理的部分可以賠償，但陳天銅也應(yīng)承擔(dān)一部分責(zé)任。謝天波為付國金、秦立平雇用的司機，事故車輛系付國金、秦立平合伙購買、合伙經(jīng)營，并掛靠南陽航天水泥物流有限責(zé)任公司營運，在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司投有交強險和商業(yè)第三者責(zé)任險，應(yīng)由保險公司賠償，被告已支付的10萬元，應(yīng)予扣除，并由保險公司一并賠償給實際車主。護理費應(yīng)以規(guī)定的標準計算，精神撫慰金過高，交通費、住宿費應(yīng)酌情確定。
被告中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司辯稱，本公司只在交強險限額內(nèi)對符合規(guī)定的損失進行賠償，超過限額部分按比例在商業(yè)第三者責(zé)任險限額內(nèi)賠償，原告的醫(yī)療費應(yīng)符合醫(yī)保用藥，扣除非醫(yī)保用藥部分，精神撫慰金、鑒定費、訴訟費本公司不承擔(dān)，本公司只按合同承擔(dān)責(zé)任，不承擔(dān)連帶責(zé)任。對陳長明的殘疾賠償金，由于傷殘鑒定有交叉的地方，故應(yīng)予篩選斟酌后確定。其他部分只要符合法律規(guī)定，本公司可以承擔(dān)，但證據(jù)應(yīng)嚴格審查，費用應(yīng)合理計算。
經(jīng)審理查明，2010年10月17日，陳天銅駕駛兩輪摩托車載陳天銅父親陳長明自東向西行駛至G312國道鑫冠門口處時，與由西向東行駛的謝天波駕駛的南陽航天水泥物流有限公司的豫R39831半掛貨車相撞，致使陳天銅和陳長明受傷，陳長明當場昏迷。
交警認定，謝天波駕駛車輛由西向東行駛向左猛打方向，與由東向西行駛的摩托車駕駛?cè)岁愄煦~在避讓的情況下行駛路線成＜時相撞，造成摩托車駕駛?cè)撕统俗耸軅�，兩車受損，謝天波違反道交法第二十二條和第三十五條，是造成事故的主要原因，陳天銅駕車違反道交法第八條、第十條、第三十八條，是造成事故的次要原因。
傷后陳長明到中建七局醫(yī)院住院16天，診斷為特重型顱腦損傷、右眼鈍挫傷、左股骨開放性粉碎性骨折、顱腦損傷，進行了保守治療，支出醫(yī)療費22907元，后轉(zhuǎn)南陽市中心醫(yī)院住院59天，行骨折內(nèi)固定手術(shù)和對腦損傷治療，支出醫(yī)療費53232.4元，外購藥10879.5元。在兩個醫(yī)院的門診、檢查用藥1510.6元。出院后繼續(xù)治療，但未保存發(fā)票。共住院75天，醫(yī)療費共88529.52元。2011年4月16日，南陽溯源法醫(yī)臨床司法鑒定所對陳長明運動性失語鑒定為6級傷殘、肢體癱瘓、智力缺損鑒定為7級傷殘、右眼盲8級，骨折鑒定為10級傷殘，2011年5月18日，南陽耿介法醫(yī)精神病司法鑒定所對陳長明顱腦損傷鑒定為3級傷殘，2011年7月21日，南陽溯源法醫(yī)臨床司法鑒定所對陳長明顱腦損傷的3級傷殘鑒定為大部分護理依賴，支出鑒定費2350元。醫(yī)院證明，住院期間需2人護理，均由陳長明親屬護理。護理人員在南陽租房居住輪換護理共3月，每月租金900元，實際發(fā)生住宿費2000元。陳長明夫妻均為農(nóng)民，陳長明今年65歲，妻子馬書敏，61歲，父母已去世。因事故發(fā)生交通費4339元。
發(fā)生事故的車輛系被告系付國金、秦立平所有，掛靠南陽航天水泥物流有限責(zé)任公司從事營運。該車主、掛車在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司均投有交強險和商業(yè)第三者責(zé)任險，主車商業(yè)第三者責(zé)任險，限額50萬元，掛車商業(yè)第三者責(zé)任險，限額10萬元，并有不計免賠。被告付國金、秦立平已支付原告陳長明、陳天銅父子10萬元。
另查，陳天銅的損失在另案中確定為41116.23元。
上述事實，有原被告陳述、事故認定書、病例、診斷證明、醫(yī)療費發(fā)票、身份證、鑒定書等證明，并經(jīng)庭審質(zhì)證記錄在卷。
本院認為，陳天銅駕駛摩托車載陳長明與被告司機謝天波駕駛的車輛相撞，造成陳長明、陳天銅受傷，被告車輛在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司投有交強險，則該保險公司首先應(yīng)在交強險限額內(nèi)按兩受害人的損失數(shù)額比例分別對兩受害人承擔(dān)替代賠償責(zé)任，不足部分由被告根據(jù)謝天波的過錯大小承擔(dān)責(zé)任，交警認定謝天波負主要責(zé)任，但結(jié)合事故發(fā)生的事實，系由于謝天波突然左打方向，陳天銅在避讓的情況下發(fā)生，謝天波應(yīng)適當多承擔(dān)一部分責(zé)任，本院酌定謝天波按80的責(zé)任承擔(dān)為宜，由于謝天波受雇于被告付國金、秦立平，謝天波的責(zé)任應(yīng)由付國金、秦立平應(yīng)承擔(dān)，又由于被告車輛在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司投有商業(yè)第三者責(zé)任險，根據(jù)合同約定，該保險公司在商業(yè)第三者責(zé)任險限額內(nèi)按70的比例承擔(dān)合同替代賠付義務(wù)，其余部分由被告繼續(xù)承擔(dān)。由于付國金、秦立平為合伙關(guān)系，并掛靠南陽航天水泥物流有限責(zé)任公司從事營運，故付國金、秦立平和南陽航天水泥物流有限責(zé)任公司應(yīng)對保險公司賠付后的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。
陳長明的損失有下列項目：（1）醫(yī)療費，共88529.52元，經(jīng)審查系傷情必須，應(yīng)予認定，（2）營養(yǎng)費，酌情按每天20元計算，共住院75天，該項費用1500元，（3）住院伙食補助費，按每天30元計算，共住院75天，該項費用2250元，（4）護理費，按居民服務(wù)業(yè)每天61.47元計算，共住院75天，住院期間按2人計算，住院期間的護理費為9220.5元，出院后由于原告持續(xù)功能障礙，酌情確定按1人護理，護理時間確定至定殘日，由于有三個殘疾鑒定，本院確定最初的鑒定日即2011年4月16日為傷情穩(wěn)定日，該段共136天，護理費為8359.92元，原告?zhèn)榉�(wěn)定后由于鑒定為大部分護理依賴，本院酌情確定為80的依賴程度，原告定殘時65歲，計算15年，根據(jù)具體依賴程度，該段護理費為269238.6元，護理費合計286819.02元，（5）誤工費，原告為農(nóng)民，根據(jù)河南農(nóng)業(yè)收入標準，按每天43.79元計算，從受傷日至最初定殘日共6個月，誤工費為7882.2元，（6）殘疾賠償金，原告多處多級傷殘，根據(jù)其具體傷殘等級，顱腦損傷鑒定為3級傷殘，運動性失語鑒定為6級傷殘、肢體癱瘓、智力缺損鑒定為7級傷殘，后兩者均為顱腦損傷所致，已被前者的鑒定等級所涵蓋，故最高的傷殘等級為3級，但右眼盲8級和骨折10級傷殘未被涵蓋，應(yīng)予總和考慮，則殘疾賠償系數(shù)總和確定為0.84，原告已65歲，應(yīng)計算15年，根據(jù)河南上年度農(nóng)村居民人均純收入5523.73元計算，該項費用為69599元，（7）精神撫慰金，由于原告受傷較重，構(gòu)成多處、多級傷殘，且傷殘后仍需大部分護理依賴，給原告及家人造成了較大的痛苦，被告司機又為主要責(zé)任，結(jié)合本地經(jīng)濟發(fā)展實際，本院酌情支持精神撫慰金30000元，（8）交通費，根據(jù)原告受傷具體情況酌情支持交通費2000元。護理人員住宿費已涵蓋于護理費中，不再支持。上述費用合計488579.74元。
由于陳長明的損失為488579.74元，陳天銅的損失為41116.23元，中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司應(yīng)在主、掛車交強險限額24萬元內(nèi)分別向陳長明替代支付賠償金221370.64元，支付陳天銅賠償金18629.35元。不足部分，應(yīng)由被告車主按80的責(zé)任分別對陳長明承擔(dān)213767.28元，對陳天銅承擔(dān)17989.50元，其中中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司應(yīng)按70的比例從商業(yè)險限額中替代支付陳長明187046.37元，支付陳天銅15740.81元，被告承擔(dān)的80責(zé)任在扣除保險公司從商業(yè)險限額中支付后的部分，應(yīng)由被告付國金、秦立平繼續(xù)對陳長明承擔(dān)26720.91元，對陳天銅承擔(dān)2248.69元。
被告付國金、秦立平已支付陳長明、陳天銅父子10萬元，原告陳長明支付鑒定檢查費共2521元，應(yīng)由被告車主承擔(dān)1764.7元，沖減后為98235.3元，再扣除被告應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)的26720.91元和陳天銅案件中被告車主應(yīng)另外賠償陳天銅的2248.69元，另，為便于對被告應(yīng)承擔(dān)的訴訟費的執(zhí)行，被告墊付的款項中還應(yīng)再扣除陳長明案和陳天銅案被告應(yīng)承擔(dān)的訴訟費總和6994元，扣除后被告墊付的款項實際剩余62271.7元，應(yīng)從保險公司賠償原告的款額中扣除。
扣除后，中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司應(yīng)支付陳長明的總額為346145.31元，其中精神撫慰金30000元包含在交強險限額中。被告墊付的10萬元在扣除被告應(yīng)承擔(dān)的費用后的62271.7元，可另行向保險公司主張。
中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司應(yīng)支付陳天銅的款額合計為34370.16元，被告付國金、秦立平不再另外向陳天銅支付。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第四十八條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條，《中華人民共和國保險法》第六十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四、第二十五條之規(guī)定，判決如下：
一、限判決生效后三十日內(nèi)被告中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司支付原告陳長明賠償金316145.31元；
二、限判決生效后三十日內(nèi)被告中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鎮(zhèn)平支公司支付原告陳長明精神撫慰金30000元；
三、駁回原告陳長明其他訴訟請求。
如未按判決指定的期限履行金錢給付義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費9582元，由原告陳長明承擔(dān)3229元，被告付國金、秦立平承擔(dān)6353元（不再另支付原告）。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提交副本，上訴于河南省南陽市中級人民法院。
審 判 長 李 哲
審 判 員 謝 金 海
審 判 員 來 明 鎖
二0一一年九月二十七日
書 記 員 李 娟
關(guān)于上訴人張紅俊與被上訴人四川郫縣和豐食品廠為聯(lián)合加工協(xié)議糾紛一案二審民事判決書
當事人: 法官: 文號:河南省南陽市中級人民法院
上訴人（原審被告）張紅俊，男。
委托代理人馬勝利，河南達圣律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）四川郫縣和豐食品廠。
法定代表人晏文水，任該廠長。
委托代理人張元亭，河南昊宏律師事務(wù)所律師。
上訴人張紅俊因與被上訴人四川郫縣和豐食品廠為聯(lián)合加工協(xié)議糾紛一案，不服淅川縣人民法院（2007）淅香民初字第205號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人張紅俊及其委托代理人馬勝利，被上訴人委托代理人張元亭到庭參加了訴訟。
本案經(jīng)合議庭評議認為：原審判決認定事實不清，證據(jù)不足，處理不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷淅川縣人民法院（2007）淅香民初字第205號民事判決。
二、本案發(fā)回淅川縣人民法院重審。
審 判 長 屈 云 華
審 判 員 劉 洪 海
審 判 員 許 照 高
二00九年十月二十三日
書 記 員 薛松松
鄧州市泰和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與徐希平及王建立為確認合同無效糾紛一案民事判決書
文號: （2011）南民一終字第705號 河南省南陽市中級人民法院
上訴人（原審原告）鄧州市泰和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
法定代表人徐付榮，任該公司董事長。
委托代理人徐書梅、王金讓，河南梅溪律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）徐希平，男，生于1944年1月7日，漢族，退休干部，住南陽市臥龍區(qū)曾樓1號。
委托代理人馬勝利，河南達圣律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）王建立，男，生于1953年11月15日，漢族，鄧州市第一糧油廠退休職工，住鄧州市谷城南路（無門牌）。
委托代理人陳文建，河南三賢律師事務(wù)所律師。
上訴人鄧州市泰和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱泰和公司）與上訴人徐希平及被上訴人王建立為確認合同無效糾紛一案，泰和公司于2010年11月4日向臥龍區(qū)人民法院提起訴訟，請求確認原被告于2009年11月8日所簽的協(xié)議及2010年5月4日所簽訂的補充協(xié)議為無效協(xié)議。臥龍區(qū)人民法院于2011年4月15日作出（2011）宛龍民初字第06號民事判決，泰和公司、徐希平不服，分別于2011年8月提起上訴。本院于2011年8月22日受理后，依法組成合議庭，審理了本案。上訴人泰和公司委托代理人徐書梅、王金讓，上訴人徐希平及委托代理人馬勝利，被上訴人王建立及委托代理人陳文建到庭參加了訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：原告系股份制有限責(zé)任公司，于2009年10月12日在鄧州市登記注冊，股東為徐付榮、王建立兩個自然人。位于鄧州市團結(jié)路與東一環(huán)交叉口西北口處的約300?3的土地，擬作為房地產(chǎn)開發(fā)的商住用地。項目名稱暫定為和諧大廈。2009年11月8日，原被告經(jīng)協(xié)商，簽訂了內(nèi)部協(xié)議，該協(xié)議約定的內(nèi)容為：一、本項目的責(zé)任。1、徐付榮負責(zé)該項目的外部事務(wù)。2、徐希平負責(zé)該項目的質(zhì)量、安全和協(xié)調(diào)。3、王建立負責(zé)該項目的內(nèi)部協(xié)調(diào)和原材料的供應(yīng)。二、資金投入。該項目施工前每人投入100萬元作為項目的施工前準備工作。該款在預(yù)售房收入一個月內(nèi)優(yōu)先返還。三、凈利潤分配。徐付榮33％；徐希平33％；王建立33％。四、關(guān)于利潤的支取辦法。在預(yù)售房款額達到收入的30％時，每人可支取利潤200萬元，收入達到50％時，再支取100萬元，收入達到80時，再支取200萬元。剩余利潤在工程結(jié)束后再做分配。五、本協(xié)議作為鄧州市和諧大廈項目的分配方案，由各股東簽字后作為分配方案的法律依據(jù)……。六、……。七……。該協(xié)議簽訂前，涉及到和諧大廈開發(fā)項目的前期運作，被告徐希平已投入資金72.6萬元，原告公司于2009年8月30日給被告王建立出具了收到現(xiàn)金1162190元的收據(jù)。2009年8月，該項目舉行了工程奠基儀式并進行開工建設(shè)。在該項目的施工過程中，原被告于2010年5月6日又進行了補充協(xié)商，其文稿的主要內(nèi)容為：一、確立2009年11月8日所簽訂各股東的分配方案的有效性。二、各股東以資或物作為始初入股的100萬元 (以財務(wù)記賬憑證為據(jù))，只能享受利潤的分配，不能再以借資方式享受利息待遇。各股東必須于二0一0年五月七日前持公司原收據(jù)(借據(jù))到公司財務(wù)重新辦理入股登記手續(xù)，過期視為自動放棄股東權(quán)利。三、各股東在享受利益分成的同時，有義務(wù)共同承擔(dān)各自三分之一的風(fēng)險。四、……。五……。六……。七、若各股東無異議簽字有效�！Ｔ谠撗a充協(xié)議的文稿上，原告公司的徐付榮及被告王建立均簽字同意。被告徐希平對該補充的第二條中“只能享受利潤的分配，不能再以借資方式受利息待遇(股息不能共享)，各股東必須于二零一零年五月七日前……重新辦理入股登記手續(xù)，過期視為自動放棄股東權(quán)利”的內(nèi)容劃注了橫線并同時注明“對左方欄橫線文字歪曲事實抗議!徐希平于2010年5月6日下午四點半�！�
另查明，在內(nèi)部協(xié)議簽訂后至補充協(xié)議簽訂前，被告徐希平又投入資金23萬元，均系收條或收款收據(jù)，其前期投入的72.6萬元，由徐付榮、王建立等于2009年11月1日給徐希平出具的手續(xù)，其內(nèi)容為“12張借條共計67.6萬元整，1張借條計5萬元整，總計72．6萬元整。應(yīng)補43.6萬元。”本案于2011年4月10日開庭后，原告公司又向法庭提供了一份被告王建立于2009年9月30日向其出具的領(lǐng)條，主要內(nèi)容為“今領(lǐng)到退回入股金壹佰壹拾陸萬貳仟壹佰玖拾元整，”用于證明王建立沒有出資，而王建立也在質(zhì)證時，提供了一份財務(wù)移交手續(xù)表，用于證明該房地產(chǎn)開發(fā)項目在2010年5月14日前的資金來源及支出情況。和諧大廈的開發(fā)建設(shè)項目主體工程已經(jīng)封頂，商品房的預(yù)售也正在進行并已基本售完。
原審法院認為，原告系徐付榮與王建立作為股東成立的股份制公司，在公司開發(fā)鄧州市和諧大廈項目時，二股東與徐希平簽訂協(xié)議，徐希平成為該項目的合資合作人之一。因此三方于2009年11月8日所簽訂的內(nèi)部協(xié)議，是在雙方對開發(fā)和諧大廈商住樓項目的施工建設(shè)中，各自所負責(zé)的事務(wù)及投資的數(shù)額、凈利潤的分配辦法及分配時間等問題，經(jīng)過協(xié)商后而達成的一致意見，系雙方的真實意思表示且在該合同簽訂之前，原被告對該項目的前期運作分別有資金的投入及物力等方面的投入，已經(jīng)為該項目的開工建設(shè)奠定了基礎(chǔ)，雖然對資金投入的返還時間及利潤的分配支取辦法的約定過于側(cè)重自己的利益有不當之處，但在項目的施工建設(shè)過程中，雙方并未收回投資及分配利潤且該項目的主體工程已經(jīng)封頂并進行了銷售的客觀情況，也必須予以考慮。因此，對原被告雙方所簽訂的內(nèi)部協(xié)議書，其內(nèi)容不宜認定為違反了法律的強制性規(guī)定，故對原告要求確認與二被告簽訂的內(nèi)部協(xié)議無效的訴訟請求，本院依法不予支持。對于雙方于2010年5月6日所簽訂的補充協(xié)議，被告徐希平僅對第二條提出抗議，但對補充協(xié)議的其它條款均予以認可，因此，該協(xié)議的第二條關(guān)于股息不能共享部分并未違反法律規(guī)定，徐希平作為合資人之一，在享有利潤分配的同時，就不能按借款同時享有利息。但約定重新辦理入股手續(xù)部分，因徐希平的抗議和前期協(xié)議已經(jīng)履行的客觀事實存在而無效。原告以補充協(xié)議違背法律強制性規(guī)定而主張補充協(xié)議全部無效的理由不能成立，本院對其該項訴訟請求，依法不予支持。對二被告所提出的其與原告簽訂的內(nèi)部協(xié)議及補充協(xié)議的合法性的抗辯理由，于法有據(jù)，本院予以采信，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條之規(guī)定，判決如下：駁回原告鄧州市泰和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請求。案件受理費300元，由原告鄧州市泰和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)。
泰和公司上訴稱：一審法院認定事實和適用法律錯誤。三方內(nèi)部協(xié)議第2條“約定每人投入100萬元作為該項目施工前的準備工作，該款在預(yù)售房收入一個月內(nèi)優(yōu)先退還”，第4條約定“關(guān)于利潤的支取辦法：在預(yù)售房額達到收入的30時，每人可支取利潤200萬元，收入達到50時，再支取100萬元，收入達到80時，再支取200萬元，剩余利潤在工程結(jié)束后再做分配”。上述約定違犯了《城市房地產(chǎn)管理法》第11條“開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預(yù)售所得的款項必須用于有關(guān)的工程建設(shè)”的規(guī)定，損害了施工單位和購房人的合法權(quán)益，符合《合同法》第52條第3項規(guī)定的“惡意串通，損害國家、集體或第三者利益”的合同無效的條件。另外原審約定了利益分配辦法，但未認定義務(wù)負擔(dān)辦法。請求二審支持上訴人的訴訟請求。
徐希平答辯稱：1、合同約定有各股東在享受利益分成的同時，有義務(wù)承擔(dān)各自三分之一的風(fēng)險。2、協(xié)議雖然約定了每人投資100萬元的投資款的返還時間。但法律并未規(guī)定和禁止投資收回的時間。3、協(xié)議約定的利潤支取時間是經(jīng)過嚴格測算作出的保守約定，不存在違反社會公共利益問題。何況“內(nèi)部協(xié)議”第三條明確強調(diào)分配的是共同投資所產(chǎn)生的凈利潤�！斗康禺a(chǎn)管理法》第四十五條的規(guī)定的不是效力性條款，并不影響合同的效力。更何況合同約定的是分配的凈利潤，至目前，除已被查封房產(chǎn)的以外，房屋已銷售完畢，泰和公司也沒有給答辯人退回投資和利潤。自2010年5月7日開始預(yù)售至2010年11月4日泰和公司起訴，答辯人沒有主張過退回投資和分配利潤等。
徐希平上訴稱：原判對內(nèi)部協(xié)議之前上訴人按照約定已經(jīng)投資的投資款計算利息應(yīng)認定為合法有效，而且本案中徐希平?jīng)]有提起反訴，不屬本案受理范圍，一審對于不享受利息的認定超越了一審的訴訟范圍。
被上訴人王建立辯稱：1、各股東在約定利潤分配辦法同時，也約定了各股東有義務(wù)共同承擔(dān)各自三分之一的風(fēng)險。泰和公司的上訴理由屬斷章取義。2、《房地產(chǎn)管理法》第45條的原意是對開發(fā)工程建設(shè)資金的保證條款，而不是效力性條款，該約定并不導(dǎo)致合同無效。3、協(xié)議約定的利潤支取辦法是對測算利潤的約定，也不損害他人的利益，不會導(dǎo)致合同無效。
本院經(jīng)二審審理查明事實與一審一致。
本院認為：鄧州市泰和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人徐付榮與徐希平、王建立簽訂的內(nèi)部協(xié)議書及補充協(xié)議，商定共同進行房地產(chǎn)開發(fā)，并不違反法律的禁止性規(guī)定，不損害他人利益，不符合法律規(guī)定的合同無效的條件。在合同中，三方約定了投資的方法，經(jīng)營管理的分工，純利潤的分配及風(fēng)險負擔(dān)等，該協(xié)議中共同投資，共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險的約定符合一般合作、合伙經(jīng)營的特點。該合同就整體而言，應(yīng)為有效合同。關(guān)于泰和公司上訴中提到的“在預(yù)售房額達到收入的30時，每人可支取200萬元” 等。凈利潤的支付方法，本院認為不符合企業(yè)的經(jīng)營實際，一方面凈利潤的確定需對工程項目經(jīng)營情況進行總的決算或結(jié)算甚至清算后才能完成，僅根據(jù)銷售額度的比例即確定利潤金額是不符合客觀實際的，另一方面也違反了有關(guān)部門規(guī)定的商品房預(yù)售所得的款項，必須用于有關(guān)工程建設(shè)的規(guī)定，應(yīng)待工程全部結(jié)束，銷售金額確定，決算清楚利潤后再行分配才為恰當，各方當事人可根據(jù)經(jīng)營實際協(xié)商變更或由糾紛處理單位確定利潤的分配時機，即該條款是一個可變更的協(xié)議條款，而不是一個無效的協(xié)議條款，也不導(dǎo)致整個合作合伙協(xié)議無效。上訴人徐希平上訴認為先期投入款應(yīng)支持利息的問題，本院認為各方當事人約定了先期投入100萬元做為項目的施工前準備工作，屬于約定共同投入的一部分，如有當事人延期投入或未投入屬于履約違約的問題，可根據(jù)合同的實際履行情況，共同投資、共擔(dān)風(fēng)險的基本原則在具體的結(jié)算清算中進行處理。綜上，原判認定事實清楚，適用法律正確。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
鄧州市泰和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司交納的上訴費300元由其自行負擔(dān)，徐希平交納的上訴費300元也由其自行負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 趙 清 軍
審 判 員 鄭 永 昌
審 判 員 薛 慶 璽
二0一一年十月三十一日
書 記 員 陳 一 斯
吳永雄因與南陽市環(huán)城汽車大修廠（以下簡稱汽修廠）、宛城區(qū)漢冶辦事處（以下簡稱漢冶辦事處）為建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審民事判決書
【發(fā)文文號】（2010）南民二終字第809號
【審判法院】河南省南陽市中級人民法院
【審判日期】2011-2-17
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吳永雄因與南陽市環(huán)城汽車大修廠（以下簡稱汽修廠）、宛城區(qū)漢冶辦事處（以下簡稱漢冶辦事處）為建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審民事判決書
河南省南陽市中級人民法院 （2010）南民二終字第809號
2011-2-17
上訴人（原審原告）吳永雄，×民族，
委托代理人徐希平，×民族，
委托代理人馬勝利，河南達圣律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）南陽市環(huán)城汽車大修廠。
法定代表人李仁清，任該廠廠長。
委托代理人宋文緒，河南漢冶律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）南陽市宛城區(qū)漢冶辦事處。
法定代表人李士范，任該辦事處主任。
上訴人吳永雄因與上訴人南陽市環(huán)城汽車大修廠（以下簡稱汽修廠）、被上訴人宛城區(qū)漢冶辦事處（以下簡稱漢冶辦事處）為建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服宛城區(qū)人民法院（2008）宛民初字第983號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭，對本案進行了公開開庭審理。上訴人吳永雄的訴訟代理人徐希平、馬勝利，汽修廠訴訟代理人宋文緒均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，1995年原南陽市環(huán)城第三建筑有限公司與環(huán)城汽車修理部（后變更為南陽市環(huán)城汽車大修廠）簽訂了建設(shè)工程施工合同。合同約定建筑面積691.38平方米，暫按每平方米500元計算，甲方(汽修廠)提供圖紙，工程款支付方式為一層主體完成付20％、二層主體完成再付20％、竣工前付至95％，甲方違約責(zé)任每延長一天，按總額萬分之三付違約金，并按同期銀行利率支付利息。竣工日期為1995年12月10日。第28條，甲方違約責(zé)任每延長一天按總額的日萬分之三付違約金，并按銀行同期貸款利率付息，同時對其他相關(guān)事項進行了明確約定。合同簽訂后環(huán)三建筑公司對被告汽修廠位于光武路的綜合樓進行施工，并按時竣工，雙方在1996年元月進行決算，工程總款為486748.53元，被告在施工過程中被告支付給環(huán)三建筑公司40萬元，下欠86748.53元，經(jīng)追要被告沒有支付。庭審中，原告認可被告支付給項書勤20000元，其中有7 000元屬工程款。另查明：南陽市環(huán)三建筑有限責(zé)任公司在2008年2月3日，將工程款轉(zhuǎn)讓給吳永雄，并以郵寄方式向被告宛城區(qū)漢治辦事處和經(jīng)公證向被告汽修廠送達了轉(zhuǎn)讓通知。200??顯裟醒肥?ㄈ?兄抻鶼臥?竟淥??銜裟醒鍤M鑫建筑工程有限公司，并在2009年3月20日對被告欠原公司工程款轉(zhuǎn)讓給吳永雄事實予以確認。
原審認為，1、原南陽市環(huán)三建筑有限責(zé)任公司與被告汽修車簽訂的工程建筑施工合同，系雙方真實意思的表示，故認定該合同屬有效合同。2、該工程余款經(jīng)原南陽市環(huán)城第三建筑有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓給吳永雄的行為有效，現(xiàn)原告向被告主張工程款，應(yīng)予支持。因該工程款86748.53元中原告認可已支付項書勤7000元應(yīng)從總請求扣除，故被告支付原告工程款為79748.53元。3、原告請求被告支付違約金因合同約定清楚，故應(yīng)按486748.53元的日萬分之三計算為宜。利息應(yīng)從工程決算之日即2006年1月10日的次日按同期同類銀行貸款利率支付至付清欠款之日止。4、原告請求二被告承擔(dān)連帶責(zé)任，因汽修廠已經(jīng)過工商部門年檢，且屬獨立法人單位，又有固定財產(chǎn)，故請求漢冶辦事處承擔(dān)責(zé)任不予支持。5、關(guān)于被告辯稱超過訴訟時效，因原告曾不間斷的向被告催要該工程款，且有證人證實，故該抗辯理由不予采信。
原審判決：一、限被告南陽市環(huán)城汽車大修廠于本判決生效后十日內(nèi)付給原告吳永雄工程款79748.53元，并按486748.53元工程款的日萬分之三支付違約金，利息從工程決算之日即2006年1月10日的次日按同期同類銀行貸款利率支付至付清欠款之日止。二、駁回原告吳永雄的其他訴訟請求。案件受理費1969元，保全費1920元，由汽修廠負擔(dān)。
吳永雄上訴稱：1、原審認定工程決算時間為2006年，判決汽修廠支付拖欠工程款利息的起始日為2006年1月10日錯誤。工程決算日實為1996年1月10日，有決算書為證。2、原審判決漢冶辦事處無責(zé)任不當，因為漢冶辦事處支配了汽修廠的財產(chǎn)，妨礙了上訴人的債權(quán)實現(xiàn)。
汽修廠上訴稱：1、另案已生效的判決認定本案爭議的工程為案外人中汽專用汽車有限公司南陽分公司以汽修廠的名義所建，故支付該工程款的義務(wù)主體應(yīng)為該公司而非上訴人。2、原判在支付欠款利息的同時又判決違約金顯失公平。3、本案訴訟已超過法定的時效期間。
針對吳永雄的上訴理由，汽修廠答辯稱：1、對雙方關(guān)于工程決算時間為1996年1月10日沒有異議；2、關(guān)于漢冶辦事處是否應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任問題，因汽修廠為獨立法人企業(yè)，依法應(yīng)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。漢冶辦事處作為主管單位不應(yīng)對汽修廠的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
針對汽修廠的上訴理由，吳永雄答辯稱：1、本案建筑施工合同的主體是汽修廠和原環(huán)城第三建筑公司。至于汽修廠為建房如何融資與施工方?jīng)]有關(guān)系。2、汽修廠在工程決算后長期拒付剩余工程款，原審依照合同約定判決汽修廠支付違約金和欠款利息沒有違法之處。3、上訴人及原南陽市環(huán)城第三建筑公司多次找汽修廠追討所欠工程款，證據(jù)充分。故訴訟請求未超過時效。
二審期間，雙方均未提交新的證據(jù)。
本院二審查明事實與原審一致。
本院認為，上訴人汽修廠與被上訴人原南陽市環(huán)城第三建筑有限公司簽訂的建設(shè)施工合同系雙方真實意思表示，且內(nèi)容沒有違法之處，原審認定為有效合同是正確的。工程竣工決算后，汽修廠支付了部分工程款，尚欠79748.53元經(jīng)原南陽市環(huán)城第三建筑有限公司多次追要未付，原南陽市環(huán)城第三建筑有限公司于2008年2月將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給被上訴人吳永雄，并通知了汽修廠，吳永雄依法取得了該工程款的請求權(quán)，現(xiàn)依法向汽修廠主張權(quán)利沒有過錯。汽修廠稱該工程的實際建設(shè)方為案外人中汽專用汽車有限公司南陽分公司，故工程款應(yīng)由案外人中汽南陽分公司支付的理由，因建設(shè)施工合同的主體為汽修廠，該工程原付款人均顯示為汽修廠，且經(jīng)查，汽修廠與中汽南陽分公司僅為融資合同關(guān)系，故汽修廠應(yīng)依法支付本案爭議工程款。關(guān)于違約金和拖欠工程款利息問題，因汽修廠在1996年1月對該工程決算后，長期拖欠剩余工程款，依據(jù)雙方合同約定的違約條款，汽修廠應(yīng)按約定支付相應(yīng)的利息和違約金。但原審按工程總價款為基數(shù)計算違約金數(shù)額顯失公平，應(yīng)予以調(diào)整。本院確定汽修廠所欠付工程款的數(shù)額為違約金計算基數(shù)。關(guān)于吳永雄上訴稱，汽修廠的主管機關(guān)漢冶辦事處應(yīng)承擔(dān)本案爭議的債務(wù)連帶責(zé)任問題，因汽修廠系獨立法人企業(yè)，故依法獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任。該上訴理由沒有法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于吳永雄稱原審判決利息計算起始日期錯誤問題，經(jīng)查該工程決算日期為1996年1月10日，原審判決自2006年1月10日起計算拖欠工程款利息不當，本院予以糾正。綜上所述，原審認定事實基本清楚，適用法律正確，但部分判決內(nèi)容有誤。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持南陽市宛城區(qū)人民法院（2008）宛民初字第983號民事判決第二條；
二、變更原判第一條為：南陽市環(huán)城汽車大修廠于本判決生效后10日內(nèi)支付吳永雄79748.53元，并自1996年1月10日的次日起按同期同類銀行貸款利率計算利息及日萬分之三支付違約金至款付清日止。
一、二審案件受理費、保全費共計5958元，由上訴人南陽市環(huán)城汽車大修廠負擔(dān)5000元，吳永吳永雄負擔(dān)958元。
本判決為終審判決。
審 判 長 陳 鑒
審 判 員 李錫敏
代理審判員 陳德林
二0一一年二月十七日
書 記 員 尚 偉
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