[ 林濤 ]——(2009-6-24) / 已閱16627次
外資并購中的對價支付
林濤
《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號令”）中將外資并購定義為: 外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（“境內(nèi)公司”）股東的股權或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)（“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（“資產(chǎn)并購”）。
筆者結(jié)合外資并購的實務經(jīng)驗及對外資并購相關法律法規(guī)的理解，對股權并購和資產(chǎn)并購涉及的相關對價問題進行如下分析歸納。應注意的是：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產(chǎn)管理的相關規(guī)定；如果被并購企業(yè)為境內(nèi)上市公司，還應根據(jù)《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》，向國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)辦理相關手續(xù)。
對價金額
10號令規(guī)定：“并購當事人應以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當事人可以約定在中國境內(nèi)依法設立的資產(chǎn)評估機構(gòu)。資產(chǎn)評估應采用國際通行的評估方法”。實踐中是否都以資產(chǎn)評估結(jié)果作為收購對價的依據(jù)呢？答案是否定的。
實踐中通常是由并購各方當事人在收購方聘請的中介機構(gòu)對被收購方進行盡職調(diào)查（包括財務、法律盡職調(diào)查等），并確定收購對價的具體數(shù)額及/或調(diào)整辦法后，再由雙方指定的資產(chǎn)評估機構(gòu)實施資產(chǎn)評估。換句話說，該等資產(chǎn)評估很多情況下是走過場，因為10號令規(guī)定在提交審批的文件中應包括資產(chǎn)評估報告，應注意的是轉(zhuǎn)讓股權或資產(chǎn)的價格不能明顯低于資產(chǎn)評估結(jié)果（一般情況下不能低于評估價的９０％）。如涉及國有資產(chǎn)的，應選擇有國有資產(chǎn)評估資質(zhì)的評估機構(gòu)進行資產(chǎn)評估，將評估結(jié)果報有權國資部門核準或備案，并應符合國有資產(chǎn)管理的相關規(guī)定。
對價形式
根據(jù)筆者的實務經(jīng)驗，股權并購的對價主要采取貨幣現(xiàn)金及符合規(guī)定的境外股份兩種形式（在股權轉(zhuǎn)讓型股權并購下對價支付給轉(zhuǎn)讓股權的股東，在認購增資型股權并購下對價則向被并購企業(yè)支付）；資產(chǎn)并購對價一般采取貨幣現(xiàn)金形式。
10號令僅對外國投資者以貨幣資產(chǎn)或股權作為支付手段進行了規(guī)制，對以實物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)等作為支付手段的情形無明確要求，僅規(guī)定“作為并購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規(guī)的規(guī)定；外國投資者以其合法擁有的人民幣資產(chǎn)作為支付手段的，應經(jīng)外匯管理機關核準”。在實踐中，存在外國投資者以中國境內(nèi)實物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)作為支付手段的情況，同時外國投資者也有以境外的實物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)作為支付手段的情況；對于該等情況下的外資并購，目前10號令并沒有明確具體的規(guī)定，實踐中的操作會有許多方式，相關當事人應注意中國法律和政策的相關規(guī)定，確保交易成功且不違法。
關于外國投資者合法擁有的人民幣資產(chǎn)的范圍，除國家外匯管理局的明文規(guī)定的外國投資者從其投資的境內(nèi)外商投資企業(yè)所得利潤、回收投資、清算、股權轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財產(chǎn)外，還可包括境內(nèi)合法取得的有價證券、從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對境內(nèi)企業(yè)的債權、合法取得的人民幣借款、以及轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務而取得的交易對價等。
以境外股權 [該等股權只能是境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易的股票或１０號令中規(guī)定的特殊目的公司股權]作為支付手段進行股權并購可能表現(xiàn)為如下四種模式：
（1）境外公司的股東以其持有的境外公司股權為對價購買境內(nèi)公司股東股權；
（2）境外公司的股東以其持有的境外公司股權為對價認購境內(nèi)公司增資；
（3）境外公司以其增發(fā)的股份為對價購買境內(nèi)公司股東的股權；
（４）境外公司以其增發(fā)的股份為對價認購境內(nèi)公司增資。
對價支付期限
對于股權轉(zhuǎn)讓型股權并購及通過新設立外商投資企業(yè)購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的資產(chǎn)并購：外國投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價；對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關批準后，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價。
對于認購增資型股權并購：投資者應當在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定（即自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，但投資性公司可以在5年內(nèi)繳足）。
對于以購買的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)的資產(chǎn)并購：對與資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規(guī)定的對價支付期限內(nèi)繳付；其余部分的出資應符合設立外商投資企業(yè)出資的相關規(guī)定。
對于外國投資者出資比例低于企業(yè)注冊資本25%的，投資者以現(xiàn)金出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清；投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權等出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清(該等外資比例低于25%的企業(yè)在稅收、外債管理方面亦無法享受外商投資企業(yè)可享受的優(yōu)惠待遇)。
對于外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的，根據(jù)商務部商資字[2006]192號文的規(guī)定，投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起三個月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。
此外，如涉及國有股權轉(zhuǎn)讓的，根據(jù)國辦發(fā)[2003]96號文的規(guī)定：“對于轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權的價款原則上應當一次結(jié)清；一次結(jié)清確有困難的，經(jīng)轉(zhuǎn)讓和受讓雙方協(xié)商，并經(jīng)依照有關規(guī)定批準國有企業(yè)改制和轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權的單位批準，可采取分期付款的方式，分期付款時，首期付款不得低于總價款的３０％，其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并在首期付款之日起一年內(nèi)支付完畢”。筆者認為，外資并購國有股權的對價支付期限應同時滿足96號文和10號令的規(guī)定。
幣種及匯率
外資并購中定價幣種和支付幣種可以是人民幣或其他可自由兌換外幣（通常包括美元、港元、歐元等）。外商投資的公司的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用其他可自由兌換的外幣表示；作為公司注冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應按發(fā)生（繳款）當日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。
在簽訂外資并購協(xié)議時，如選擇人民幣作為定價貨幣、美元作為支付貨幣，則對收購方而言存在人民幣升值的風險，包括協(xié)議簽訂后到外資部門批準期間、外資部門批準后到外匯匯入指定賬戶期間以及外匯匯入指定賬戶后到獲準結(jié)匯期間三個階段的匯率風險。因此，外資并購各方當事人在簽署并購協(xié)議時，應一并考慮定價貨幣、支付貨幣、不同幣種折算匯率以及上述不同階段匯率風險的承擔等因素。
前期并購資金入境
外國投資者在并購前期如需動用外匯資金，投資者可向投資項目所在地外匯局提出申請，以投資者名義開立外國投資者專用外匯賬戶。目前只允許外國投資者在一家銀行開立一個多幣種專用外匯賬戶，經(jīng)外匯局批準的除外。該等賬戶可能包括：
（1）收購類賬戶：外國投資者如前期需在境內(nèi)收購土地使用權及附著不動產(chǎn)、機器設備或其他資產(chǎn)等，在資產(chǎn)收購合同生效后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付外匯收購款項。
（2）費用類賬戶：外國投資者如前期需進行市場調(diào)查、策劃和機構(gòu)設立準備等工作，在其領取工商行政管理部門發(fā)給的公司名稱預先核準通知書后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付有關的外匯資金。
（3）保證類賬戶: 外國投資者向境內(nèi)投資之前，如按照有關規(guī)定及合同約定需向境內(nèi)機構(gòu)提供資金保證，在合同約定的時限內(nèi)，可申請開立該賬戶，用于存放與支付外匯保證資金。
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