[ 蔣凱 ]——(2009-8-10) / 已閱13349次
歌曲翻唱的策略及應對措施
蔣凱
前言
《中國音樂著作權管理與訴訟》是中國大陸第一本建立在音樂產(chǎn)業(yè)實踐運作基礎上的法律書籍，是詞曲作者、歌手、唱片公司、新媒體公司了解音樂法律知識，處理法律糾紛不可多得的實戰(zhàn)手冊。
人們常說的"翻唱"，實際上是指歌手將作者已經(jīng)發(fā)表并由他人演唱的歌曲，根據(jù)自己的風格重新演繹的一種行為。由于音樂著作權知識的匱乏，歌手對如何合法翻唱、作者對如何禁止翻唱都不甚了解。針對這一現(xiàn)狀，筆者將音樂著作權知識和音樂產(chǎn)業(yè)實踐相結(jié)合，提出了系統(tǒng)化的翻唱策略及應對措施。
一、 歌曲翻唱的法律依據(jù)
很多歌手認為，只有獲得歌曲著作權人的許可，才可以對其進行翻唱。但事實并非如此，在法定許可 或中國音樂著作權協(xié)會（以下簡稱“音著協(xié)”）的授權 下，歌手無須獲得歌曲著作權人的許可，即可以合法對其進行翻唱。
（一）錄音法定許可時的翻唱
《著作權法》第39條對錄音制品的法定許可，作了如下規(guī)定：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權人許可，但應當按規(guī)定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。”法定許可是對著作權人專有權利的限制，是立法者在方便社會的使用和保護著作權人利益平衡情況下的規(guī)定。新修訂的《著作權法》對錄音法定許可設定了嚴格的條件。
1.錄音法定許可的權利主體
法定許可的權利主體是錄音制作者。根據(jù)《著作權法實施條例》第2款的規(guī)定，錄音制品，是指任何對表演的聲音和其他聲音的錄制品；錄音制作者是指錄音制品的首次制作人。
2.錄音法定許可的前提
作品使用者應首先判斷該音樂作品是否合法出版過錄音制品（CD或卡帶形式）。如果沒有合法出版過錄音制品，僅是通過網(wǎng)絡、演出等方式向社會公開，則不能適用法定許可。以網(wǎng)絡歌曲《丁香花》的侵權案為例，《丁香花》雖然一直在網(wǎng)絡中流傳，但并沒有出版過錄音制品，不符合錄音法定許可的前提條件。因此，南京音像出版社以法定許可為理由將《丁香花》制成錄音制品出版，侵犯了著作權人唐磊的復制權、發(fā)行權。
3.首次合法出版的錄音制品上未標示“著作權人聲明不許使用”
《著作權法實施條例》第31條的規(guī)定，著作權人依照著作權法第39條第3款聲明不得對其作品制作錄音制品的，應當在該作品合法錄制為錄音制品時聲明。根據(jù)該項規(guī)定，以下禁用聲明都是無效的：著作權人通過網(wǎng)絡、表演、廣播發(fā)表的禁用聲明；未標示該禁用聲明的錄音制品已經(jīng)出版后，著作權人又在各種媒體或由某個組織（如中國音樂著作權協(xié)會）或個人發(fā)表的禁用聲明。因此，著作權人在作品首次被錄制為錄音制品時所做的聲明，才是合法有效的排除法定許可的聲明；著作權人一旦在首次出版錄音制品時沒有發(fā)表該聲明，就喪失了排除法定許可的機會。
4.錄音法定許可的交費
（1）交費時間和機關
依照著作權法第23條、第32條第2款、第39條第3款的規(guī)定，使用他人作品的，應當自使用他人作品之日起2個月內(nèi)向著作權人支付報酬。由于使用者支付報酬常常很難找到著作權人，因此國家版權局在涉及法定許可制作錄音制品使用音樂作品方面，指定音著協(xié)為法定收轉(zhuǎn)機構。
（2）交費標準
國家版權局于1993年制定了錄音法定許可的收費標準，即錄音制品的發(fā)行數(shù)量×制品的批發(fā)價格×3.5％。在沒有新的收費標準出臺之前，該標準繼續(xù)有效。目前適用該標準的結(jié)果是，常會出現(xiàn)出版社（唱片公司）花200元即可翻唱一首歌的情形。
5.錄音法定許可的對象
中國作者創(chuàng)作的音樂作品和外國音樂作品在中國被合法錄制成錄音制品后，適用法定許可無可厚非，但是如果外國的音樂作品僅在外國被合法錄制成錄音制品，在中國國內(nèi)沒有被制成過錄音制品的情形，那么它是否適用法定許可呢？單純從《伯爾尼公約》和《著作權法》中很難直接找到答案。但音樂作品已經(jīng)被合法錄制成錄音制品且沒有聲明不許使用，據(jù)此說明著作權人同意以制作錄音制品的形式將其作品公之于眾，那么他人在不損害其合理報酬的情況下，同樣以制作錄音制品的形式使用其音樂作品可以不經(jīng)其許可。依照《著作權法》的規(guī)定和立法精神，同樣應該適用法定許可的規(guī)定。
（二）音著協(xié)授權下的翻唱
網(wǎng)絡歌手唐磊的《丁香花》在網(wǎng)上廣為流傳之初，并未以錄音制品形式出版。不少唱片公司雖看好此首歌曲，但由于該歌曲不符合法定許可的條件，因此不能在旗下歌手的專輯中使用。但實際上，唐磊是音著協(xié)的會員 。任何人只要通過合法程序向音著協(xié)申請對《丁香花》的使用許可，并支付相關的授權費用后，音著協(xié)就可授權其使用。
二、 歌曲翻唱糾紛的起因
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