[ 宋飛 ]——(2010-8-17) / 已閱22003次
我國民法對“以手護(hù)手”原則的新發(fā)展(2010年修訂版)
宋飛
【正文】
在日耳曼法中，最有特色的是關(guān)于動產(chǎn)的追及權(quán)。大體而言，凡是動產(chǎn)的占有人喪失其動產(chǎn)的占有時(shí)均有追及權(quán)，而不管該占有人是否為所有人。但是，從早期日耳曼人開始，追及權(quán)的行使就因占有的喪失是基于自己的意思，還是違反自己的意思而有區(qū)別�；谧约旱囊馑级鴨适д加兴婕暗膯栴}，就是深刻影響世界法律史的“以手護(hù)手”原則。“以手護(hù)手”，在德語里表述為“Hand muss Hand wahren”，在英語中被好事者翻譯為“hand must warrant hand”（筆者在ICQ上詢問過英格蘭北部地區(qū)的一位老者M(jìn)artin，后者認(rèn)為hand must warrant hand一詞用他的谷歌地球無法查到，相信應(yīng)該是哪一位蹩腳的英國法律人士捏造的法律術(shù)語）。
“以手護(hù)手”原則是何含義？華東政法大學(xué)的李秀清教授解釋為：“動產(chǎn)所有人或其他占有人，基于自己的意思（比如租借、寄托等）把自己的動產(chǎn)交與相對人，其相對人即根據(jù)契約而取得該動產(chǎn)的占有，當(dāng)契約條件結(jié)束后，相對人自然有返還的義務(wù)。假如相對人在占有此動產(chǎn)期間，又將它交給第三人，或者它被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求，而只有向相對人請求賠償損害的權(quán)利”。 當(dāng)然，對“以手護(hù)手”原則的真實(shí)含義一直也沒有定論。民國法學(xué)家李宜琛將其解釋為“受讓人應(yīng)保證將所接受之動產(chǎn)歸還給交付人”，大陸當(dāng)代民法學(xué)家梁慧星則解釋為“讓與并交付動產(chǎn)者，應(yīng)保護(hù)受讓與者即受交付者”。
在日耳曼王國的法典中，對“以手護(hù)手”原則有明確的規(guī)定。比如，倫巴第的《利特勃蘭德法律》（制定于公元713-735年間）規(guī)定，某人將其財(cái)產(chǎn)委托放在其同伴家里，在此期間失竊的，受托人須向委托人賠償。如果此后找到盜竊犯，該盜竊犯應(yīng)向受托人支付賠償。同條還說明，假如規(guī)定此種情形下須由盜竊犯向財(cái)產(chǎn)所有人直接賠償，遭入室盜竊的受托人可能還會因盜竊犯破壞其住所安寧而向其提出訴訟，這樣就可能導(dǎo)致行為人因一個案件受兩次處罰的結(jié)果。
李秀清教授認(rèn)為，從此條立法似乎可以看出，只是因?yàn)樵V訟上的原因，才規(guī)定委托人請求賠償。筆者則認(rèn)為這是我國行政處罰法所采用的一事不再罰原則的最早起源。但東西方研究日耳曼法的學(xué)者在進(jìn)行深入研究后，對“以手護(hù)手”原則的確立理由有多種不同的分析：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)閯赢a(chǎn)之交付，其所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因占有之脫離，物權(quán)遂行消失；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交付人既然未能充分考慮受托人的信用，自己自然應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這也許就是法諺“你將信任置于何處，你就須在此處找到它”（即英語中的“where you have put your faith there you must seek it”、德語中的“wo du deinen Glauben gelassen hast，musst du ihn suchen”，對此我在ICQ上詢問過Martin，后者認(rèn)為where you have put your faith there you must seek it一段話雖然在英語中查得到，但相信這種話應(yīng)該是信奉基督教的人士說的，如果沒有宗教信仰，我們很難理解這句話，更不用說它算不算什么法律諺語）的來歷。但許多學(xué)者贊同的則是公示主義說，認(rèn)為此原則是日耳曼法形式主義的產(chǎn)物，動產(chǎn)原以占有為表象，得籍此向一般人公示其權(quán)利的存在，當(dāng)動產(chǎn)所有人基于自己意思將物之占有交付于受托人后，其權(quán)利的公示性遂被剝奪。所有人與受托人之間雖有返還之約定，但該約定既然無從公示，因此經(jīng)第三人取得該物時(shí)，所有人就只能向作為受托人的相對人請求賠償。
從歐陸的法律演變史看，隨著羅馬法的復(fù)興，它取代了日耳曼法重新獲得強(qiáng)勢地位。但其后，由于交易需要，“以手護(hù)手”原則又被重新采用。學(xué)術(shù)界公認(rèn)的一個觀點(diǎn)是，此原則為近現(xiàn)代各國民法普遍確立的善意取得制度（也稱“即時(shí)取得制度”）之濫觴。
筆者在這里不想講更多國外的立法和我國的舊規(guī)定，只想向大家介紹我國2007年《物權(quán)法》出臺以后的善意取得制度研究的新進(jìn)展。目前，在中國法學(xué)界，特別是在司法實(shí)務(wù)界，由萬國培訓(xùn)學(xué)校名師、中國人民大學(xué)博士后、“民法王牌”李建偉先生主張的對善意取得的認(rèn)識，無疑具有很重的份量。
他認(rèn)為：善意取得是物權(quán)法中一個牽一發(fā)而動全身的內(nèi)容。在講這個問題之前，讓我們先來看一個古老的故事：甲將自己的手表交乙保管，那么乙保管期間對該手表沒有債權(quán)，但對該手表享有處分權(quán)。而乙轉(zhuǎn)手將該手表賣給丙。善意取得的適用前提或者叫發(fā)生必須基于無權(quán)處分而取得，與狹義無權(quán)代理、表見代理無關(guān)。
善意取得的構(gòu)成要件：一是丙必須是善意的，不知情。二是丙是有償?shù)模懦�、丙之間贈與合同（的成立）。三是丙必須一個人完成動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記。四是乙、丙之間的合同，只有乙無處分權(quán)這一個瑕疵，其他都是有效的（如毒品不適用善意取得，彩電、洗衣機(jī)則可以）。五是對象要特定。按物權(quán)法106條-108條的規(guī)定，對動產(chǎn)（的善意取得）是有嚴(yán)格限制的，只能是委托占有物，而非脫離物。而對不動產(chǎn)則沒什么（太多）限制。
再來看物權(quán)法對動產(chǎn)善意取得的限制。動產(chǎn)善意取得只限于委托占有物，而不適用于脫離物。委托占有物包括保管、倉儲、委托、試用買賣、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標(biāo)的物，這幾種情形都適用善意取得。對此，有個考生的總結(jié)貼寫得很好，推薦大家一讀：“動產(chǎn)善意取得，僅限于有權(quán)占有、無權(quán)處分”。這八個字意義非凡！脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形。遺失物包括失散的飼養(yǎng)動物。埋藏物、隱藏物，如把文物挖出來賣掉了。盜贓物，根據(jù)刑法，這里的盜贓物不僅限盜竊物，還包括搶劫物、搶奪物、侵占物、職務(wù)侵占物、貪污物、受賄物、挪用物等等。以上幾種情形都不適用善意取得。（此外，貨幣和無記名有價(jià)證券也不適用善意取得。）
不動產(chǎn)原來不進(jìn)入善意取得的司法范疇，但實(shí)踐中確實(shí)有它的必要。這次物權(quán)法105條作出了規(guī)定。現(xiàn)在看看不動產(chǎn)善意取得在中國有哪幾種情形：
第一種情形是夫妻共有財(cái)產(chǎn)。這在我國是會發(fā)生的。
如1、甲、乙是夫妻，婚內(nèi)買了一棟房子，無論登記在誰的名下，我們都公認(rèn)為共同財(cái)產(chǎn)。如登記在丈夫乙名下，登記所確認(rèn)的所有權(quán)就屬于丈夫乙一個人。這就產(chǎn)生了差別！這時(shí)如丈夫乙背著妻子甲把房子賣給丙，并辦理登記手續(xù)。這時(shí)，丈夫通常屬于惡意的，與妻子同床異夢，妻子甲渾然不知。事后妻子甲才發(fā)現(xiàn)，甲當(dāng)然可以未經(jīng)其同意，該合同屬無權(quán)處分合同，她可主張?jiān)摵贤瑹o效，房子權(quán)屬變更（恢復(fù)原狀）。但丙如奮起保護(hù)自己的所有權(quán)，丙就可主張這個房子善意取得。
2、甲、乙是夫妻，房子登記在乙的名下，賣給第三人丙了。其實(shí)甲當(dāng)然是知道的。但后來甲硬說自己不知道，房子拆遷了，他就跳出來，要求向法院撤銷合同，無效。他想把房子再要回去，他們愿意把原來的房款退給丙。所以我們更要保護(hù)丙。如何保護(hù)丙？適用善意取得。結(jié)果并可能陷于被動的無法舉證甲知道。但現(xiàn)在北京這種夫妻狼狽為奸、待轉(zhuǎn)空房的事情很難發(fā)生，在北京賣房子的話，光拿身份證，根本不給你辦。賣房子時(shí)必須拿著戶口本才能給你辦過戶手續(xù)。拿戶口本想知道你的婚姻狀態(tài)。如果顯示你結(jié)婚了，你一個人根本辦不了，必須有你和配偶的共同簽名。那么如果我的老婆在國外，我是否可以代理賣房？當(dāng)然可以，要有授權(quán)，授權(quán)委托書要公證！
第二種情形是甲買的房子，但基于某種不足與外人道的原因，登記在親戚朋友乙的名下，這房子很可能不是甲住的房子，很可能甲投資的房子。但如果甲不采取非常嚴(yán)厲的防范措施，乙很可能背信棄義于甲，拿著房產(chǎn)證，將這個房子轉(zhuǎn)手賣給別人，然后卷款潛逃。但現(xiàn)實(shí)中一般很難發(fā)生，甲可采取兩種防范措施，一是：甲可以在登記時(shí)，要乙寫一份保證書，保留在甲的手里；二是：將該房產(chǎn)證拿在甲自己手里。這樣就增加乙背著甲賣房的難度。
第三種情形是甲的房子，甲又賣給乙，6月1日辦理了過戶手續(xù)；乙將房子賣給了丙，9月1日辦理了過戶手續(xù)。但幾個月后，甲、乙之間的合同又被宣告無效，甲能否從丙手中追回房屋？不能！因?yàn)楸芍鲝埳埔馊〉��！皫讉�月后，甲、乙之間的合同又被宣告無效”，說明甲沒有房屋所有權(quán)，而乙9月1日賣房給丙，屬無權(quán)處分。但經(jīng)當(dāng)?shù)貦C(jī)關(guān)，畢竟是辦在乙的名下，故乙賣給丙，丙有充分理由相信乙就是房子的所有人。故丙可適用善意取得。
然后，看看善意取得的效力（效果）：依照前面乙構(gòu)成善意取得的要件的敘述，這里：
1.甲喪失所有權(quán)
2.丙取得所有權(quán)。這種取得應(yīng)該是原始取得。為何是原始取得？稍后就講。
3.甲、乙之間發(fā)生損害賠償之債。這只是李老師個人看法。對于甲乙之間債的性質(zhì)，學(xué)界眾說紛紜，有的認(rèn)為是侵權(quán)損害賠償之債，有的認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美畟械恼J(rèn)為是違約之債。對此，我們不用關(guān)注。
現(xiàn)在我們要問，乙、丙之間的合同是何狀態(tài)？對此學(xué)界也存在爭議。李老師個人認(rèn)為是無效的。
再回到前面多次提到的問題：丙為何算是原始取得？
李老師的理解是：1.丙取得所有權(quán)與乙、丙之間的合同無關(guān)，而是依法律特別規(guī)定。
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